涉及领域：诉讼业务-公司综合类业务

行业关键词：体育活动、体育赛事、高管、在职设立公司

案件时间：2023年4月-2024年5月

2、公司高管除了遵守劳动法律规范外，还应遵守公司法、公司章程要求的不同于一般员工的勤勉尽责与忠诚义务，在涉及个人利益与公司利益可能存在冲突时，应尽更多的谨慎义务

2005年10月张某与彩虹公司建立劳动关系，任总经理职务。2023年3月公司向张某发出解除劳动合同通知书，以张某利用职务便利侵占公司资源，未经允许在职设立公司，与公司存在利益冲突等严重违纪为由与其解除劳动合同。

张某不认可该解除理由，认为：1、设立公司是在公司股权发生重大变化的情形下，按照对老股东承诺及对整体保留业务团队负责的态度，能够让团队成员在公司变革时有落脚处，为了公司及员工好；2、自己设立的公司与劳动关系主体公司的主营业务无关联，无竞争关系；3、公司并未实际运营只是空壳公司，未侵犯彩虹公司任何利益。

张某提起劳动仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金107万元，仲裁委驳回张某起诉后，起诉至法院，一审法院以张某作为劳动者在公司发生股权变动时，不得不为自己今后工作考虑属于人之常情，此外以彩虹公司未举证证明张某自设公司实际运营、并与公司造成利益冲突提供证据，认定公司解除违法，判决支付违法解除赔偿金81万余元。彩虹公司不服上诉至北京市第二中级人民法院，二审法院认为：1、劳动者应遵守劳动纪律及职业道德，根据公司法，董事、监事及高级管理人员应遵守法律和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉尽责义务；2、张某作为高管，对公司负有远高于普通劳动者的信义义务，在劳动关系存续期间设立公司未事先告知彩虹公司，虽经营范围不一致，但均属于体育活动、体育赛事相关行业，且公司名称存在混同，并担任新设公司的大股东及高管，显属违反诚实信用原则及劳动者的忠诚义务，且未举证证明公司股东同意该设立行为，故认定属于严重违纪，公司解除行为合法，二审改判驳回其诉求。

在公司股权发生变动时，高管为了留后路未经许可自设与任职公司存在经营范围相同的公司，但未实际经营，是否构成严重违纪，公司解除是否合法？在一审法院认定公司违法解除情形下，二审能否改判？

因本所律师介入本案时，已经进入二审阶段。考虑到二审流程通常比较简单且快速，为不让二审流于形式，本所律师在代理本案时，形成以下思路：

1、“抽丝剥茧+突出重点”：如想在有效的时间快速让法官感受到一审判决错误，二审中一定需要突出重点，合理舍弃部分证据。本案中，其实就员工的违纪行为，单位还提供了一些虚假报销方面的证据，但鉴于上述证据均为间接证据，且报销细节的陈述可能在庭审中耗费大量的时间，反而导致我方相对最扎实的“在职设立公司”的证据无法突出显示，故二审中，舍弃重点陈述虚假报销部分的陈述，将大部分的庭审时间放在“在职设立公司”的部分。

2、“增加新证据从而达到重复强调的目的”：二审程序中，如各方均无新证据则不会再有举证质证环节。但如果想在二审中达到翻案的效果，尽可能提供新的证据，目的一是在证据方面进行进一步丰富，目的二则系在庭审中增加举证质证环节，既争取了庭审时间，也能在举证质证环节再次强调我方的观点，让法官在有效的时间内进一步了解案件重点。就本案而言，过往仲裁、一审期间，单位其实已经穷尽了相关证据，但二审期间，我方依然创造了“新的证据”，即将过往证据做思维导图提炼，将提炼结果作为新证据提交，相当于实体证据仍然不变，但变换了一种提交形式，让二审法官换个形式重新审查本案的证据。

3、从本案实体角度，鉴于本案在解除方面的制度依据不足，确存在瑕疵。故二审前，我方将劳动纪律、高管的勤勉义务作为强调重点，即突破制度约束，从基本的“职业道德”角度论述员工的违纪行为的严重性。

1、完善规章制度，明确高管义务，细化忠实义务条款

在劳动合同、员工手册或高管聘用协议中，明确高级管理人员（如总经理）的忠实义务、竞业限制及利益冲突禁止条款，例如：禁止在职期间未经书面同意设立或参与与公司存在竞争或潜在利益冲突的企业；禁止利用职务便利谋取个人利益或损害公司利益；要求高管及时披露可能构成利益冲突的行为（如兼职、持股、关联交易等）。

2、重视规章制度民主程序与公示

通过职工代表大会或全体职工讨论程序制定规章制度，确保制度合法性；要求高管签署《制度确认书》，留存培训记录或签收证明，避免以“不知情”抗辩。

3、强化证据管理，防范举证风险

日常合规审查定期对高管履职行为进行合规审查（如审计、关联交易筛查），发现异常及时固定证据（如邮件、会议记录、业务合同）；要求高管定期申报兼职、投资及关联企业情况（可通过年度申报表形式）。

解除前的证据固化若发现高管存在违规行为（如自设公司），需立即收集以下证据：公司注册信息（经营范围、股权结构、高管任职证明）；业务关联性证据（如两公司客户/供应商重叠、名称混同、行业相近）；利益冲突证据（如挪用资源、抢夺商业机会的邮件、转账记录）；内部调查记录（如高管自认违规的谈话录音、书面说明）。

4、规范解除程序，避免程序瑕疵

履行通知工会义务依据《劳动合同法》第43条，单方解除前需通知工会并听取意见（未建工会的企业需通过上级工会或地区工会程序），否则可能被认定为违法解除。

充分告知与申辩机会解除前向高管送达书面通知，明确违纪事实、制度依据及解除后果，并要求其限期申辩；对申辩内容进行复核并留存记录，避免因程序不公败诉。