专利侵权诉讼中证据妨碍规则的应用

4月21日，最高人民法院办公厅发布了2021年中国法院10大知识产权案件，其中，周勤与无锡瑞之顺机械设备制造有限公司侵害发明专利权纠纷案（二审案号：(2021)最高法知民终334号，以下简称“334号案例”）作为唯一的专利案例入选。该案中被告瑞之顺公司在未告知法院的情形下擅自转移诉前保全产品并导致该产品灭失，两审法院均认为被告的行为构成证据妨碍，直接影响本案侵权判断，最终认定被诉侵权行为构成侵害专利权并全额支持了原告的赔偿请求。同时，一审法院对瑞之顺公司擅自转移诉前保全证据并导致证据灭失、严重妨害民事诉讼的行为给予司法惩戒，罚款20万元。最高人民法院在发布的文件中指出“该案明确了掌握证据一方的举证义务，以及证明妨碍和妨害证据保全的法律后果，对于依法适当减轻权利人举证负担，引导当事人积极、主动、全面、诚实提供证据，具有重要的实践价值”[1]。近年来，我国各级法院适用证据妨碍规则已经屡见不鲜，最高人民法院也曾在本院审判案例中多次适用证据妨碍规则，此次通过发布十大案例的形式再次重申此重要规则，彰显了最高人民法院将持续推进破除举证难，加强知识产权保护的司法导向。因此，知识产权律师对这一导向应高度重视，在专利侵权诉讼中准确理解与应用证据妨碍有十分重要的意义。本文将结合律师实务进行探讨。

证据妨碍规则的建立与发展

证据妨碍，是指控制证据的当事人根据“谁主张谁举证”规则不负举证责任，但当法院依法适用“谁控制谁举证”规则时，无正当理由拒绝提交证据的情形。证据妨碍排除，是指当法院依法适用“谁控制谁举证”规则时，认定无正当理由拒绝提交证据的控制证据当事人所应承担的法律后果[2]。已有学者指出，我国早在1991年颁布实施的民事诉讼法就针对举证妨碍行为做了专门规定[3]。时至今日，《专利法（2020）》第71条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》）第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》（以下简称《民诉证据规定》）第四十八条、九十五条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知产证据规定》）第十一、十三、十四、二十五条、《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第一条第4项等现行有效的法律、司法解释已经在专利领域有了很明确、具体的规定。通观这些规定，内容主要包括文书提出命令、证据保全、侵权赔偿数额计算三方面。在具体案件中如何适用这些规定，尤其是站在律师角度如何组织证据、如何阐述己方主张，值得深入讨论。

原告角度

首先，证据妨碍规则并非举证责任倒置，该制度没有免除原告的举证责任，原告仍应遵循民事诉讼证明责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”。只证明证据在对方控制之下，是不足以将“谁主张谁举证”转变为“谁控制谁举证”。因此，原告不应寄希望于法院将证明责任分配到被告，从而期待被告主动落入证据妨碍困境。要想法院同意“谁控制谁举证”，从程序上看虽然特殊情况下法院会主动依职权查明事实，但绝大多数情况下需要原告主动申请。从实体上，原告应该努力举证，向法庭展示自己已经尽了一切合理的努力来证明相关事实。《专利法》第71条规定了“权利人已经尽力举证”，《专利解释二》二十七规定了“权利人已经提供了初步证据”，《知产证据规定》第十一条规定了“申请人就其主张提供初步证据”，这些规定已经非常明确的指引了原告的举证义务。有统计显示，近十年专利侵权案件中认定不适用举证妨碍制度案件中不适用原因为原告未提交初步证据的案件数量有15件[4]。例如，在（2021）最高法知民终420号案中，原告万琪公司仅以被诉侵权产品在对方当事人控制之下为由申请人民法院调查收集证据，初看似乎很合理，因为被告温家塔煤矿使用的采煤巷道电缆支架车（被诉侵权产品）位于煤矿井下，不经许可难以进入煤矿并获得该证据。但该案中原告未就侵权成立的可能性提供足够的初步证据，仅提供了两张温家塔煤矿的门脸照片和数张无标识的设备局部照片。法院经审查认为照片的拍摄时间、拍摄地点无法确认，且照片不清晰，设备的大部分技术特征无法辨认，设备也无任何指向温家塔煤矿的标识信息。在侵权的初步可能性不成立的情况下，法院不支持原告的证据保全申请。该案中，最高人民法院一针见血地指出：“法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的‘维权难’问题，但上述制度并不意味着，只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查”。反观“334号案例”，原告对被告网站、被告股东发布的抖音视频等证据进行了公证，其中涉及大量对被诉侵权产品的介绍，已经完成了侵权成立的初步可能性举证。在此情况下，法院综合考虑在案证据才允许了原告的证据保全申请。

其次，原告如果在诉讼中发现被告具有证据妨碍行为（例如保全的证据被被告擅自破坏），心里应该是暗喜的，因为这一定程度上可能意味着己方的举证责任“变轻”了，被告已经给法庭留下了不诚信诉讼的恶劣印象，胜利似乎已经可期。但事实上原告此刻应该继续保持冷静的思考，是什么原因让被告胆敢如此？是否可以确定是被告实施了妨碍行为？被告是否还有补正的可能？须知，如果被告与妨碍行为之间没有确定联系，或虽然被告存在妨碍行为，但是在案其它证据可以对待证事实进行认定，则法院很可能最终认为不适用证据妨碍。例如，（2018）沪民终438号案例中，二审法院明确指出：“上诉人虽然主张根据被控侵权产品被毁损的事实，可以顺理成章地推断该技术特征所涉结构和部件有被拆解、变动的可能……涉案被控侵权产品虽有所毁损，但在其仍可用以进行技术比对，并可高度盖然性地查明案件相关技术事实的情况下，并不适用上诉人所援引的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条涉及的举证妨碍规则的情形”。又如，在(2019)最高法知民终21号案例中，一审法院发现被保全证据发生了变化，被诉侵权产品中硬盘可能被人为损坏，软件程序可能发生了变化，而被告不能做合理解释，认定了在一定程度上可以合理推定被诉侵权产品构成专利侵权。但最高人民法院二审认为，现有证据并不足以证明被告存在毁损、隐匿证据等妨碍诉讼行为，且被告在二审阶段通过进一步举证，补强其在原审法院勘验过程中的勘验内容，能够证明被诉侵权技术方案部分技术特征的具体内容，故不支持原审法院基于上述推定得出的认定结论。再如，在（2019）最高法民再250号案例中，关于举证责任的分配可谓“一波三折”。一审法院认为“对于被诉侵权产品这一由迪凯公司直接控制和掌握的证据，其在没有举证困难，亦不存在不予提供的正当理由的前提下，仍不向法院提供，尤其是在法院依法裁定对其产品查封、扣押，并在后续程序中多次要求其提供，仍然不向法院提供，其应当承担相应不利的后果”。二审法院却认为 “原审法院仅凭迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至迪凯公司，并在迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误”。最高人民法院再审认为“一审判决在举证责任分配上并无不当，二审判决认定一审判决举证责任分配有误没有法律依据”。虽然最终认定被告构成证据妨碍，但值得注意的是，该案中最高人民法院事实上还结合了在先生效判决和原告的补充证据来加强论证，这反映了最高人民法院综合多方面证据来认定证据妨碍的谨慎态度。

第三，原告还应清楚证据妨碍行为导致待证事项处于存否不明的后果并不必然导致相对方的主张成立。根据法律和司法解释来看，证据妨碍的法律后果表述并不完全相同。《民诉证据规定》第四十八条的规定是“可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”，第九十五条的规定是“可以认定该主张成立”。《专利法》第71条的规定是“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。《知产证据规定》第十三条的规定是“可以确定由其承担不利后果”,第二十五条的规定是“可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立”。从上述规定可以看出，一是法律和司法解释的表述是“可以”而不是“应当”，二是后果往往与原告的“主张”相关，换言之，如果原告的“主张”本身不合理，则仍有得不能法院支持的风险。作为原告，此时应冷静的分析证据妨碍行为导致的是什么事实处于存否不明的状态？如果只是部分技术特征存否不明，不能直接推定侵权成立，只能推定该部分技术特征存在。以“334号案例”为例，被告擅自实施毁损、转移证据的行为，致使侵权对比无法进行。如果原告主张在这一情况下应直接推定被告侵权成立是否应获得法院支持？从判决来看，一审法院的表述是：“本院诉前保全证据系本案进行侵权判断的关键证据，瑞之顺公司的前述行为导致诉前保全证据灭失，直接影响本案侵权判断的有效进行，本院依法认定诉前保全证据即被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成专利侵权”。最高人民法院二审的表述是“原审法院基于瑞之顺公司实施的妨害民事诉讼行为，依法推定被诉侵权产品实施的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，并无不当”。根据两审法院的表述来看，似乎是在证据妨碍的前提下直接认定了被告侵权成立。但细品判决可以看出，除了对被告证据妨碍行为的论述外，最高人民法院还对被告代理人在诉讼中的“自认行为”进行了详细分析，并明确指出“有必要对被诉侵权产品是否具有冲压粒子、冲压粒子固定螺杆、真空泵、连通管路等部件这一待证事实作出认定”。可见，最高人民法院论证证据妨碍的实质是为了推定被控侵权产品具有上述技术特征，而非直接推定被告侵权成立。又如，在（2019）最高法知民终379号案例中，最高人民法院比较清楚的描述了证据妨碍导致技术特征存在的结果：“考虑到瑞示公司私自拆改被查封的集装箱/车辆检测系统，已无法根据被拆改后的设备状态进行对应部分技术特征的比对。在此情况下，原审法院依据证据妨碍规则认定被诉侵权产品具有第二检测单元的技术特征，该认定并无明显不当，本院予以维持”。

被告角度

站在被告角度，首先应努力争取不让法院将举证责任分配给自己。如前所述，要想将“谁主张谁举证”转变为“谁控制谁举证”，原告具有“初步”的举证责任，但此“初步”责任绝非随随便便有点就行，被告应努力向法院证明原告的举证是不充分的。

其次，如果法院已经明确通知被告履行举证义务，被告应理性地评估、权衡原告证据，判断诉讼风险，从而作出是否披露自己掌握的证据的诉讼决策。这一决策显然不是轻松的，尤其在被告坚信自己没有侵权的情况下。一方面，如果法院通知了被告履行举证义务，则被告不举证就构成证据妨碍的可能性较大，进而败诉的风险将提升，被告应评估败诉的风险能否承担。另一方面，被告应当评估自己是否有正当理由去向法院解释说明。至于正当理由的认定标准，应结合具体案情具体分析。实践中，最常见的情形是为了准确评估被告因为侵权而得到的获利，法院要求被告提供被诉侵权产品的账簿、合同、纳税凭证等资料。而被告最常提出的抗辩理由就是相关产品的账簿、合同、纳税凭证等资料涉及商业秘密，因此不能提供。笔者认为，被告的上述理由初看是合理的，因为上述资料初看确实符合商业秘密的三要件：秘密性、保密性和价值性，原告获取后如不当利用确有可能造成对被告的侵权。但是，如果该理由无条件地被法院采信，则所有被告都以此为理由拒不提供，势必会架空证据妨碍规则。《知产证据规定》第二十六条规定：“证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许”。可见，被告的抗辩理由其实已在法律层面有了解决之道，因此，理性的被告应该是请求法院做好预防措施，而不是以此为理由拒不履行举证义务。根据笔者的检索，目前也未发现被告以涉及商业秘密为由对抗法院举证要求的成功案例。

实践中，被告还有一种常提出的抗辩理由，即要求法院先解决是否构成侵权的问题，因为如果不构成侵权，显然提交财务资料是毫无用处的。被告此理有初看也似乎合理，且具备操作的可能性，因为根据我国民事诉讼法第一百五十六条，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，此即“先行判决”程序。因此，法院确实可以就是否构成侵权的问题先行解决。但“先行判决”程序是法院主动决定的程序，当事人要求法院必须先采用没有法律依据，以此为由不履行举证义务更无说服力。

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