裁判要旨：

陶某每月从部队领取退役金一万余元并享受医疗保险，属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶某与基金会存在劳动关系，陶某就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符，其与基金会之间应当按劳务关系处理。

案情简要：

陶某2008年转业后，每月从部队领取退役金12 242.4元，扣除医保后实发11 996.94元。2009年8月1日入职基金会从事会计工作，双方并未签订劳动合同，陶某每月去基金会工作几天，按月领取工资报酬。2017年，基金会被北京市巡视组指出财务组成人员不规范，上级单位要求整改，故基金会于2018年1月告知陶某可挂靠其他单位继续在基金会处工作，如不能挂靠，则不能继续在基金会处工作。陶某2018年1月中旬答复不同意挂靠，最后工作至2018年2月28日并办理了工作交接。后，陶某申请劳动仲裁。朝阳区劳动仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第10870号裁决书，裁决：确认陶某与基金会2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系，驳回其他仲裁请求。陶某不服诉至法院。

裁决结果：

基金会认可朝阳区劳动仲裁委员会裁决结果，但主张双方系非全日制劳动关系。

一审法院认为：根据诉讼中双方对劳动关系解除过程的描述，可以认定双方已就劳动关系的解除达成一致，故应认定双方系协商一致解除劳动关系。被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿18000元。关于被告所述双方系非全日制劳动关系的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的形式要件，故对其上述主张不予采信。判决确认陶某与基金会2009年8月1日至2018年3月1日期间存在劳动关系，基金会支付解除劳动关系经济补偿18000元。

二审法院认为：根据双方当事人的陈述，系由于发展基金会要求陶某挂靠其他单位继续工作陶某不予同意引发的本案纠纷，陶某认可其因此向发展基金会提交了辞职证明要求发展基金会填写，并进行了工作交接，上述情形符合协商一致解除劳动关系的情形，陶某并未举证证明系发展基金会主动将其辞退，故一审法院认定发展基金会需向陶某支付补偿金并无不当。发展基金会另主张其与陶某属于非全日制用工，不应支付补偿金，但其并未提交证据予以证明，本院不予采信。判决驳回上诉维持原判。

北京高院再审认为，本案的争议焦点为:陶某与基金会之间是劳务关系还是劳动关系。根据本案查明，2008年陶某转业后，每月从部队领取退役金12 242.4元，扣除医保后实发11 996.94元。陶某于2009年8月1日入职基金会从事会计工作，双方并未签订劳动合同，陶某每月去基金会工作几天，按月领取工资报酬，陶某每月从部队领取退役金一万余元并享受医疗保险，陶某属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶某与基金会存在劳动关系，陶某就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。其与基金会之间应当按劳务关系处理。原判认定双方存在劳动关系，并判令基金会支付陶某解除劳动关系经济补偿 18 000元有误，本院再审予以纠正。遂撤销了一、二审判决，确认陶某与基金会2009年8月1日至2018年3月1日期间不存在劳动关系。

该案一经网络报道，即在朋友圈被广泛转发，特别是引起了广大自主择业转业军官的极大关注，自主择业转业军官与企业之间能否建立劳动关系，自主择业转业军官与企业建立的关系是否受《劳动法》、《劳动合同法》保护再次成为各方关注的焦点。回答以上问题，必须首先搞清楚以下几个问题：

一、军队转业干部自主择业有什么政策要求？

《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号)第四条规定，军队转业干部自主择业由政府协助就业、发给退役金。第二十九条规定，军队转业干部可以按照有关规定与用人单位签订无固定期限或者有固定期限劳动、聘用合同，用人单位不得违约解聘、辞退或者解除劳动、聘用合同。第三十八条规定，自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金。第四十一条规定，自主择业的军队转业干部去世后，从去世的下月起停发退役金。

《关于印发<关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见>的通知》（国转联[2001]8号）规定，自主择业军转干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业军转干部的有关待遇。自主择业的军队转业干部被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用聘用后，按照当地政府的规定，享受所在单位同等条件人员的医疗保险待遇，所需费用由所在单位和个人按规定缴纳。自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》(1999国务院令第259号)、《失业保险条例》(1999国务院令第258号)等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其社会保险缴费年限从其在当地缴纳社会保险费之日算起。

《关于自主择业军队转业干部安置管理若干具体问题的意见》（国转联[2006]1号）规定，自主择业军队转业干部就业后，应按照国家有关规定参加当地社会保险，履行缴费义务，并以其实际缴费年限计算相应的社会保险待遇。

《关于加强自主择业军队转业干部管理服务工作的通知》（国转联[2016]6号）规定自主择业军队转业干部达到国家法定退休年龄的，退役金按照国家政策继续发放，涉及社会保障待遇的，按照社会保障政策规定执行。

《关于印发<自主择业军队转业干部安置管理实施细则>的通知》（京人发[2002]20号）规定，被企业和自收自支事业单位聘用期间，自主择业军队转业干部的退役金照发。聘用单位和自主择业军队转业干部应依法参加基本养老保险、失业保险，按国家和北京市的规定缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其养老、失业保险缴费年限从其在当地缴纳保险费之日算起。合同到期未续签或解除后，养老、失业保险依本人自愿接续，所需费用全部由个人承担。

二、建立劳动关系的条件及标准

劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。《劳动法》、《劳动合同法》均明确规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但实践中，一些用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。因此，2005年5月25日，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确了建立劳动关系的条件和确立劳动关系的标准。根据通知规定，建立劳动关系应当同时满足以下三个方面的要求：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见规定，中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。现阶段，我国的用人单位范围经历了从《劳动法》到《民法典》的扩大发展，截止目前凡是在中华人民共和国境内的国家机关、事业组织、社会团体、企业、个体经济组织、民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织以及不具有法人资格的专业服务机构等都属于劳动法上的用人单位，都具备建立劳动关系的主体资格。而劳动法意义上的劳动者是指16周岁以上法定退休年龄以内，以自己的劳动获取劳动报酬的自然人。

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(二) 和（三）都是对关于用人单位与劳动者之间实际用工的规定，当用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　用人单位工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言等，特别规定除其他劳动者的证言外其他有关凭证由用人单位负举证责任。同时，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供:用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，在劳动关系当中，用人单位作为管理一方，负有管理的责任与义务，当劳动者提交了初步的劳动关系证据，用人单位不能够提供反证的情况下应当承担举证不能的法律后果，并进而支持劳动者的诉求。

三、自主择业转业军官与企业之间能否建立劳动关系

由前文所述可知，自主择业转业军官与用人单位只要符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，只要开始实际用工，且符合确立劳动关系的标准双方就应当确定建立了劳动关系，而不论是否签订了书面劳动合同，且应当按照国家有关规定参加当地社会保险，履行缴费义务，并以其实际缴费年限计算相应的社会保险待遇。如果自主择业转业军官与用人单位之间因履行劳动合同或因实际用工发生争议则受到《劳动法》、《劳动合同法》的调整及保护。

笔者以“军队转业、自主择业、劳动关系”为关键词，在威科先行•法律信息库当中大数据检索到近70个相关案例确认自主择业转业军官与用人单位之间建立劳动关系，其中北京市9个，天津市、上海市、重庆市、广东省深圳市及河南省郑州市分别各有1个，其他省份地区均有部分案例。其中北京市第二中级人民法院（2021）京02民终1854号明确“高云成系自主择业军队转业干部，但法律未禁止军队转业人员与用人单位建立劳动关系，故双方之间实质形成的是劳动关系，而非劳务关系。”天津市第一中级人民法院（2017）津01民终5687号认为“双方是否属于劳动关系，应依据双方之间的关系、签订合同的具体条款等是否符合劳动关系的特点进行判断。郭玉生由天津商业大学宝德学院招用，在其管理、指挥、监督下提供劳动并领取劳动报酬。郭玉生与天津商业大学宝德学院签订的聘用合同中约定的条款涵盖了劳动合同应具备的必备条款。故双方属于劳动关系。天津商业大学宝德学院提出因郭玉生属于军队自主择业转业干部，领取了退役金，且档案未转移，故认为双方应属于劳务关系的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。”虽然天津市南开区人民法院（2018）津0104民初8432号认为是劳务关系，但理由是“本案原、被告均认可双方系劳务关系而非劳动关系，故其权利义务应视双方劳务协议的具体约定而定”。据此，笔者认为全国大部分地区人民法院在审判实践当中均按劳动关系处理，这也符合《军队转业干部安置暂行办法》等法律、政策规定。

反过来，我们再看北京市高级人民法院在（2021）京民再3号一案，朝阳区劳动仲裁委员会、朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院均确认属于劳动关系，而北京高院不惜撤销一、二审判决直接改判为劳务关系，其理由是“陶某属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定陶某与基金会存在劳动关系，陶某就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。”北京高院的再审改判正确与否，笔者无权也没有能力进行评判，但北京高院给出的理由却涉及另外一个问题，退役金是否就是退休养老保险待遇？关于退役金的性质，笔者从《关于印发<关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见>的通知》（国转联[2001]8号）及《自主择业的军队转业干部退役金发放管理办法》（国转联〔2001〕9号）等法律、政策文件当中均没有查到具体规定，但《关于加强自主择业军队转业干部管理服务工作的通知》（国转联[2016]6号）规定自主择业军队转业干部达到国家法定退休年龄的，退役金按照国家政策继续发放，涉及社会保障待遇的，按照社会保障政策规定执行。北京市人民政府《关于印发<自主择业军队转业干部安置管理实施细则>的通知》（京人发[2002]20号）规定，被企业和自收自支事业单位聘用期间，自主择业军队转业干部的退役金照发。聘用单位和自主择业军队转业干部应依法参加基本养老保险、失业保险，按国家和北京市的规定缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其养老、失业保险缴费年限从其在当地缴纳保险费之日算起。据此，笔者认为，退押金与养老保险并非同一性质，二者互不影响，北京高院再审改判有不符合现行军队转业干部自主择业政策之嫌，再审判决值得商榷。

备注：自主择业转业军官与企业建立劳动关系案号分别为北京市第一中级人民法院（2021）京01民终2641号、北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27493号、北京市第二中级人民法院（2021）京02民终7553号、（2021）京02民终2562号、及北京市第三中级人民法院（2019）京03民终6982号、（2016）京03民终8601号、（2015）三中民终字第08515号、（2014）三中民终字第12775号、天津市第一中级人民法院（2017）津01民终5687号、上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民三(民)终字第190号、重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民终字第04746号、广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22669号、河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终18119号。