高云翔系我国一位颇有知名度的演员兼模特。2018年3月29日，澳洲一名36岁华裔女子向警方投诉，称其遭到高云翔及王晶的性侵。当地警方随后介入，该案开始了长达两年的司法程序。2020年3月19日，据澳洲媒体报道，历时近两年的高云翔涉嫌性侵案终于宣判。陪审团经过两日的讨论，认为高云翔涉嫌性侵案里的两位嫌疑人高云翔、王晶所有罪名不成立，法官当庭宣判。[1]

法理探讨

1.与未满14周岁的未成年女性发生性关系，若构成强奸罪是否需要明知对方未满14周岁?

《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。” 法律之所以将明知对方是不满14周岁的未成年女性而与之发生性关系拟制为“违背妇女的意志”，原因在于此类女性因其年龄因素的限制，对于性行为的社会意义没有足够的认识，对于他人与自己发生性交等性行为的认识及判断都是模糊的，此类女性本身的同意，不能成为阻却行为人犯罪之事由。某种程度上，只要与不满14周岁的未成年女性发生性交，都应当被视为违背不满14周岁的未成年女性的意志。青少年是社会的未来，应当是社会的重点保护对象，法律必须要对青少年的性权益加以特殊保护。

由于法律未明确规定因与不满14周岁的未成年女性发生性关系而构成强奸罪，是否要求行为人明知对方为不满14周岁的未成年女性，因此对该问题理论界尚有争议。综合学术界的主流观点以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部共同制定的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，可以得出以下比较合理的结论，即：原则上行为人应当明知或者应知对方系不满14周岁的女性，如何判断是否应知，则应结合个案之中的具体情境及行为人的认识能力。

对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。值得注意的是，考察行为人是否明知奸淫的对象是幼女而是否构成强奸罪的，只限于不违背幼女的意志而与幼女发生性交的情形之中，如果是采取暴力、胁迫或者其他使幼女不能反抗或不敢反抗的手段与幼女发生性交的，无论行为人是否明知对方为幼女的，均应当以强奸罪论处。在此种情形下，是否明知对方为幼女虽不再是构罪的条件，但是可以成为是否从重处罚的依据。

2.以自杀、自伤相要挟，而与妇女发生性关系，是否构成“违背妇女意志”?

依据中国刑法第二百三十六条的规定，行为人胁迫妇女而违背妇女意志而与其发生性关系，是强奸罪的重要表现形式。在实际生活中，能够被称之为胁迫的状况其实非常广泛，从暴力胁迫到非暴力胁迫，从揭露隐私、毁损声誉到以将被害人降级、解雇、中止经济撑持等相要挟。[2]在司法实践中，暴力胁迫以及以揭露隐私、毁损声誉等方式要挟受害人而与之发生性关系，一般而言很有可能构成“违背妇女意志”。

实践中有一定争议的是行为人以自杀或自伤相要挟而与妇女发生性关系是否属于违背妇女意志。对此，笔者倾向于认为也同样构成“违背妇女意志”。

浙江省海宁市人民法院曾经在2016年1月初审结了一起强奸案件，2015年10月13日，被告人周泽林窜至海宁市海昌街道隆兴村三组浜西湾X号被害人闵某租房内，不顾被害人闵某反抗，采用拉扯被害人短裤，强摸胸部、阴部，及持刀以自杀相威胁等手段，欲强行与被害人闵某发生性关系，因被害人激烈反抗而未得逞。期间，被害人闵某持剪刀防卫，后被告人周泽林在与其争夺剪刀过程中，致被害人闵某左手受伤，经鉴定，其损伤为轻微伤。案发后，被告人周泽林亲属代为赔（补）偿被害人闵某40000元。该院认为，被告人周泽林违背妇女意志，采用暴力等手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，最终法院结合全案有关情节认定被告人周泽林犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月。[3]

在上述案件中，海宁市人民法院认为被告人周泽林采用自杀相要挟的手段，构成“违背妇女意志”的事由之一。生命权是人的基本权利，每个个体都应尊重他人的生命权。行为人以自杀相要挟，一方面不尊重自己的生命权，另一方面又裹挟了他人的同情心，以实现自己的非法目的，从法律上必须加以否定。

3.与未满14周岁的女性发生性关系，构成强奸既遂是否应当采取“接触说”？

两高于1984年出台的司法解释《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止，由于该《解答》中规定了强奸未满14周岁女性的犯罪既遂为生殖器之间的“接触说”，随着该《解答》的被废止，强奸未满14周岁女性犯罪既遂的标准是否还是“接触说”呢？

最高人民法院于1957年发布了《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（至今仍有效），里面很明确未满14周岁女性和妇女为什么要区别对待，采用何种标准做了详细阐述：是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同未满14周岁女性性交，并且对未满14周岁女性实施了性交行为，即为犯罪既遂。如果犯罪者意图用生殖器对未满14周岁女性的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按既遂论罪，但认为相比实施了性交行为情节较轻。

鉴于《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》体现出的司法观点，同时最高人民法院也没有明确在随后的司法观点中推翻“接触说”，因此，笔者认为目前强奸未满14周岁女性既遂以采纳接触说为宜。

案例索引：2013年8月20日15时许，被告人向某在自家门面内看影碟时，见被害人向某某（女，5岁半）一人来家里玩，先抱着向某某让其在自已的身上玩了一会，后又将向某某抱到一楼厕所内，脱下自已的内裤，将生殖器隔着向某某的内裤戳向向某某的阴部，致向某某处女膜表面充血、阴道口充血、触痛。本案中向某的行为构成强奸罪而非猥亵儿童罪，被告人向某用性器官戳被害幼女的阴部的过程中，造成了幼女的处女膜表面充血、阴道口充血、触痛等伤害后果，这就表明其性器官已经部分进入幼女阴道，并顶蹭至处女膜位置，远远超出双方性器官“接触”的既遂标准，达到了实质性的插入，应当以强奸罪定罪处罚，属于犯罪既遂。[4]

4.婚内强奸是否构成强奸罪？

婚内强奸是指丈夫强行与妻子性交的行为。对于此种情况在我国刑法中并未明确做出规定，理论和实务界也存在争议。目前实务界大致有三种观点：

第一种观点认为，违背妻子意志在婚内与妻子发生性关系者有过错但不构成犯罪。理由是夫妻之间具有同居的权利和义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪论处，与法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。

第二种观点也认为，违背妻子意志在婚内与妻子发生性关系者原则上不构成犯罪，但是如果丈夫强奸妻子的行为发生在离婚诉讼期间，判决尚未生效，婚姻关系处于不稳定状态等情形中，丈夫的强奸行为构成强奸罪。但在有些案件中，夫妻虽然是在离婚诉讼期间，但是在法院判决不准予离婚之后，双方并未上诉，过了上诉期后判决已生效，双方婚姻关系恢复到正常状态，丈夫有权与妻子发生性关系，不构成强奸罪。

第三种观点认为，违背妻子意志在婚内与妻子发生性关系者构成强奸罪。虽然双方属于合法婚姻关系，但其仅具有婚姻的形式要件，而无婚姻实质要件，一个结婚证书不应成为阻碍被告人成立强奸罪的当然理由。此种婚姻状况下，行为人违背妇女意志，采用暴力、威胁手段强行与妇女发生性关系，应当认定为强奸罪。合法夫妻的婚内强奸案，只要违背妇女意志，就不享有豁免权。

案例索引：2005年9月5日，被告人李某与妻子张某登记结婚，并生育一个女儿。2009年初，李某与张某因为家庭琐事问题而争吵闹离婚。3月，双方在共同生活的商品房中分房居住。

2009年4月8日21时许，李某与张某在家中再次发生争吵。争吵推搡过程中，李某将张某按倒在房内的床上，称要和张某发生性关系，遭到张某拒绝。李某于是将张某的衣服脱掉，强行与张某发生了性关系。

由于该房间的窗帘只拉了一半，张某反抗叫喊的声音引起邻居注意并报警，警方当晚将两人带走做笔录。第二天上午，张某到当地派出所向办案民警解释两人毕竟一场夫妻，她不想李某为此事坐牢，想撤销案件，希望公安机关不要追究李某责任。但4月21日张某又再次找到办案民警递交了一份《申请书》，要求警方立案追究李某刑事责任。

2010年12月，广东省佛山市顺德区人民法院依法对该婚内强奸案作出一审判决，被告人李某被宣告无罪。[5]

尽管在过去的二十多年中，关于婚内强奸的争议一直没有停止，但目前最高人民法院对此缺乏司法解释的规定。笔者倾向于认为：

首先，在婚姻存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，原则上不构成强奸罪，理由在于：第一，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容，性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务；第二，夫妻生活中，即使确有一方不愿意，但这只是夫妻间的性道德问题，只应受道德谴责；第三，行为人与受害人毕竟是夫妻，这和其他典型性的强奸罪相比无论是从心理上还是其他方面来说所造成的社会危害性都较小。根据刑法疑罪从无、法无明文规定不为罪的原则，不宜认定婚内强奸构成强奸罪；同时从社会角度来考虑，将婚内强迫性行为不作为强奸罪论处，既避免了婚姻家庭的破裂，也避免了给社会带来的诸多问题，同时还维系了现有的良性社会秩序。

其次，在符合一定条件时，“婚内强奸”也应当以“强奸罪”追责。比如已经领取结婚证，但双方并未开始共同生活；或者共同生活已经结束，此时夫妻生活有名无实。又如行为人婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间，可视为双方已不具备法律保护的夫妻关系，夫妻间的权利和义务基本结束，夫妻关系已处于不确定的状态，夫妻关系严重破裂。在上述期间如果一方违反对方意志、使用暴力强行与对方发生性关系，虽然也属法律上的“婚内强奸”，但此时就与普通“强奸”并无本质区别了。

[1] 来源：百度百科，https://baike.baidu.com/item/%E9%AB%98%E4%BA%91%E7%BF%94%E6%A1%88/24140010?fr=aladdin。

[2] 何洋，强奸罪中胁迫程度的认定标准，载《人民检察》2013年第24期。

[3] 该案例源自浙江省海宁市人民法院(2016)浙0481刑初96号刑事判决书。

[4] 该案例来自湖南省澧县人民法院官网，http://hnlxfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/10/id/1464197.shtml。

[5] 案例来源：人民法院报，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2010-12/06/content_19569.htm?div=-1。