一、独立董事责任

1、独董责任概述

“上市公司独立董事”这个关键词上一次引起社会广泛关注应当是“宝万之争”争夺上市公司控制权过程中，万科的独立董事华生、罗军美和张利平，违背大股东意志，均对深圳地铁的重组提案投出赞成票，彰显了独立董事的独立性，打破了外界对于独立董事仅是“花瓶”的评价。

相比于前次的独立董事强势发声，这一次康美药业的五位独立董事就显得有些黯然，社会上也有较为朴素的同情声音，认为江镇平、李定安、张弘、郭崇慧和张平这五名兼职独立董事，每年拿着微薄的工资，却要承担约1.23-4.92亿元不等的巨额民事赔偿，不免令人唏嘘。但是，笔者认为，上市公司独立董事较非独立董事确实在勤勉义务上有更为特殊的要求。对外部市场而言，独立董事所需履行的法定义务主要体现在独立发表意见和对公众公司及其中小股东较高的忠实义务。某种意义上讲，独立董事还具有监督上市公司运行的义务。在美国，独立董事被认为是证券监督员(Securities Monitors) ，通过独立董事的依法独立履职，促进上市公司信息披露，防止证券欺诈。

2、独立履职的内涵

我们认为，独立董事履职过程中，至少要从三个层面来“独立”履职。其一是持续关注和了解公司事务；其二是审慎调查核实义务；其三是有效表达意见，正如前文所述万科独立董事的相关举措。[1]根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，为保障独立董事行使以上职权，赋予了同等知情权、上市公司配合履职义务、独立聘请中介机构费用由上市公司承担、获取津贴权以及独立董事责任保险等措施。但遗憾的是，据学者统计，65%的独立董事表示其在董事会上没有投过反对票；89.5%的独立董事从没向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；78.9%的独立董事从未向董事会提请召开临时股东大会；73.7%的独立董事从未提议召开董事会；73.7%从未独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查；94.4%从未在股东大会前主动公开向股东征集投票权等。[2]本案一审判决后，亦出现了独立董事“辞职潮”。可见在严监管的重压之下，无法真正正当履职的独立董事只得黯然离场。

3、未勤勉尽责的认定

本案一审判决在认定康美药业独立董事责任的表述，主要可以归纳为：如果各独立董事尽到勤勉尽责义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，其虽未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在虚假陈述的报告中签字，因此需要承担民事赔偿责任。在此前的行政处罚中，证监会的表述为：独立董事在相关报告上签字，保证财务报告的真实、准确、完整，现有证据不足以证明上述人员已尽勤勉义务，并且独立董事均未参加或未在行政程序中答辩。从法院的角度而言，其认定独立董事责任采取了“If no”测试。而证监会则继续坚持所谓的“签字论”，并认为独立董事未举证证明其已尽勤勉尽责义务。笔者认为，“If no”测试广泛适用于证券欺诈案件源于美国的证券集团诉讼审判逻辑，其更加侧重于保护投资者。而作为康美药业的独立董事，则应尽力举证，证明其行为符合《中华人民共和国公司法》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，已尽到勤勉尽责义务。在本案中，独立董事首先放弃了行政程序中的抗辩权利，而是否在一审过程中举证，判决亦未明确体现。根据笔者的办案经验和观察，作为证券虚假陈述责任纠纷的被告，如果在已受到行政处罚的情况下，仍不尽力举证免责，则大概率需要承担最终的民事赔偿责任。

二、中介机构（会计师）的责任边界问题

关于会计师等中介机构责任的问题，笔者团队在《证券虚假陈述纠纷案件中会计师事务所责任之思考—从华泽钴镍虚假陈述案谈起》等文章中有所论述。在本案一审判决中，我们提炼出几个关键要点，进行适度讨论。第一是广东正中珠江会计师事务所（以下简称“正中珠江”）未关注到业务系统（捷科系统）与财务系统（金蝶EAS）的差异问题、货币资金与营收科目的风险应对措施问题、未对现金对账执行内控测试问题、未关注明显异常或相互矛盾的审计证据问题、函证回函率较低的替代性程序问题、审计底稿问题以及项目经理违规任职问题等是否属于《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计业务规定》）中的故意或重大过失情形；第二是会计师事务所合伙人与签字会计师责任问题。

1、本案中的审计责任问题

通过被告正中珠江的答辩意见，我们亦可看出本案审计责任的端倪。正中珠江的答辩意见为康美药业属于系统性的财务造假，并故意提供了虚假财务数据，注册会计师已遵守准则、规则等审计程序。其背后的逻辑是，提请法院注意区分会计责任和审计责任。

被审计单位的会计责任与会计师事务所的审计责任是密切联系而又有所区别的两个概念。企业的经营管理层受股东委托承担着会计和财务管理方面的职能，包括建全企业内部控制制度，提供真实的、公允的会计信息，对受托资产经营管理的保值增值等。若被审计单位经营管理人未能保证会计资料的真实、完整而提供虚假会计资料，被审计单位承担的是会计责任，会计责任直接导致企业的经营失败。而为被审计单位提供审计服务的事务所，审计过程中要依据审计准则和执业判断来对被审计单位的财务信息作出审计判断，该审计判断是基于会计判之上的再判断。若事务所未能通过审计过程发现和披露企业会计资料中存在的错误、舞弊和企业经营风险的，则应对其所作的评价和鉴证即出具的审计报告负责，所应承担的是审计责任。[3]一般意义上理解，会计责任更倾向于财务实质问题，而审计责任则更倾向于审计程序问题，特别强调注册会计师基于专业知识的合理怀疑及相关特别注意义务。内控测试问题、审计证据问题、函证的替代性程序问题、审计底稿等问题均属于审计程序范畴的问题，因此，本案一审判决直指正中珠江的审计程序存在问题，导致康美药业财务造假未被发现，因而应承担连带赔偿责任。

2、从业人员责任问题

根据一审判决的陈述，因杨文蔚作为2016年、2017年康美药业审计项目的签字注册会计师，在执业活动中存在重大过失，因此，应根据《中华人民共和国合伙企业法》中特殊普通合伙的有关规定，尤其承担无限责任，正中珠江的其他合伙人在其合伙份额范围内，承担有限责任。也就是说，杨文蔚承担责任是基于其正中珠江合伙人的身份，且签字行为被认定为属于在执业活动中的重大过失。相反的，张静璃作为签字会计师（非合伙人），苏创升作为审计项目经理，均在受到行政处罚的情况下，因其个人仅仅是履行职务行为，而无需承担民事赔偿责任。另外，一审判决并未认定康美药业《2018年年报》存在虚假陈述，因此作为《2018年年报》的签字会计师之一的刘清也就不存在民事赔偿意义上的虚假陈述，无需承担民事赔偿责任。由此，我们也可以看到，在审理民事案件时并不完全以行政处罚决定的事实认定和处罚结果为依据，行政处罚决定只是作为核心证据之一，法官会在案件审理中综合予以考虑。

值得注意的是，2019年修订的《证券法》增加了保荐人、承销的证券公司的直接责任人员的责任，该等人员存在虚假陈述行为的，应与发行人承担连带责任，而2005年《证券法》并无此规定，从而区分了保荐人、承销商与其他证券服务机构在公司上市发行中的特殊地位和作用。

三、康美药业破产程序中的投资者保护

1、康美药业重整方案概览

在本系列文章行文期间，2021年11月15日康美药业的第二次债权人会议召开，经过四天的线上投票表决，高票通过了破产重整方案。根据重整方案，由广药集团有限公司、广州神农氏中医药发展有限责任公司、广东粤财产业投资基金合伙企业、广东恒健资产管理有限公司、揭阳市金叶发展有限公司等国有企业共同组成的神农氏合伙企业及部分社会资本，将投入不超过65亿元人民币的资金，参加康美药业的公司重整。据查询，主要的清偿方案如下：

注：信息来源于网络

针对涉虚假陈述的中小股东部分，共涉及52037名投资者，平均赔偿金额4.7万元。所有投资者中，个人投资者51399名，占总赔付适格投资者约98.77%，其中50万以下的个人投资者51231人，占总判赔人数约98.45%。因此占比超过98%的大多数债权人均能获得足额现金赔偿，现金清偿率远远高于平均清偿率的24%左右。应该说这样的结果离不开地方政府、地方国企、证监会和投服中心的共同努力，在康美药业破产重整的情形下，对于受虚假陈述侵害的股民得到了超高的现金清偿比例。由此，经全体出资人投票表决，出资人权益调整方案表决获得多数（股权占比84.59%）通过；经全体债权人通过线上形式投票表决，重整计划（草案）获得多数通过，其中担保债权组获得全部通过，普通债权组获得多数（债权人占比94.54%、债权总额占比86.43%）通过。

2、康美药业破产重整中的投资者保护

我们认为，在破产重整程序中充分维护中小股东利益是一个跨法律部门的难点问题。从纯商业的角度看，战略投资人在考察一个破产企业是否具有重整价值时，首要考虑的要素是企业的资产，尤其是净资产的情况，兼顾考虑负债情况、股权（票）流通性问题、职工安置问题、破产费用问题等等。而投资决策的作出，往往依据的是重整企业的基础财务数据，而非所谓的“社会责任”或社会维稳风险。可见，康美药业中小股东最终的现金清偿已经有了明确的预期，并且执行不能到位的风险较小，可谓是破产重整企业中小股东保护的典型案例，其对整个证券市场、证监会、投服中心、中小股东、上市公司及其董监高、独立董事、审计中介机构等方方面面的社会意义重大，亦是业界里程碑式的案例。

结语

全国首例特别代表人诉讼的第一审程序就此尘埃落定，根据法定程序，各承担责任的主体仍有权提起上诉。笔者就本案一审判决中有关的诉讼程序问题、揭露日认定问题、因果关系问题、第三方机构损失计算问题、风险扣除问题、独立董事责任问题、会计师责任问题和破产重整中的投资者保护等问题，进行了有限展开的讨论。

证券虚假陈述责任纠纷引入中国尚不满20年，特别代表人诉讼制度更是仅仅设置1年，不同于美国等国家的集团诉讼制度，我国的特别代表人诉讼具备显著的公益性特征，本次《证券法》修订指定投服中心和投保基金作为指定特别代表人诉讼程序中的诉讼代表人亦体现了这一特征。因此，不同于美国以律师为主导的证券集团诉讼，特别代表人诉讼的主导权掌握在投保机构手中，而这种制度安排决定了特别代表人诉讼在甄选案件时当慎之又慎。比如本次康美药业案在被选定为特别代表人诉讼后，康美药业进入了破产程序，投服中心就遭到了社会的广泛质疑。而随着此次康美案一审判决的作出、马兴田等人承担刑事责任和康美药业破产重整方案的高票通过等阶段性结论的集中释放，也使得投服中心有利地回应了社会的质疑，使该案得以拨云见日。

我们相信，证券特别代表人诉讼在未来的一段时期，仍将突出“精、罚、重、赔”的特征，即特别代表人诉讼数量少，质量精；维持行政处罚前置；具有重大的社会影响和确保被告具备赔付能力。因此，我们期待，特别代表人诉讼能够显现出类似于广岛、长崎两颗原子弹的威力，能够迅速震慑证券资本市场的信息披露违法者，使资本市场真正实现规范、透明、开放、有活力、有韧性。

本文引用

1.张婷婷，《独立董事勤勉义务的边界与追责标准——基于15件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析》，载《法律适用》2020年第2期，p91-92.2.彭文革、邱永红：《从证券交易所的视角看我国上市公司独立董事制度的完善》，载徐明主编：《上市公司独立董事理论和实证研究》，北京大学出版社2007年版，第280页。3.王闯、周伦军：《<关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2007第26页。