第一部分：概念分析

一、定义

建设工程领域的“背靠背”条款是舶来品，源于FIDIC（国际咨询工程师联合会）合同，具体是指在分包、转包或挂靠合同中，双方约定支付工程款的条件为：本合同的付款方与其“前手”（如业主或发包人）已经结算并已支付工程款。

二、争议

（一）性质之争

1、Pay-if-paid（附条件）—主流观点

总包方在分包合同中设定的，以得到业主支付的工程款作为其向分包方付款前提的条款。

2、Pay-when-paid（附期限）

总包方可在合理期间内等待业主付款，其后再向分包方支付；但如合理期限届满，则无论业主是否已经付款，分包方均有权要求总包方向其支付相应款项。

（二）效力之争

1、有效

（1）意思自治

《合同法》第4条、第8条分别对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，只要当事人的约定没有违反法律法规的强制性规定，即应属有效，当事人应依诚实信用原则信守所作约定。

（2）法无禁止皆自由

《合同法》第52、53、54条对合同无效的法定情形、无效的免责条款及可变更、可撤销的合同作出了明确规定，而“背靠背”条款并不符合前述规定的情形，故依法应为有效。

2、无效

根据公平、诚实信用及近因原则（principle of proximate cause）关于发包人的支付风险的有关规定，由于发包人与总包人之间为合同相对方，且自招投标及总包合同签订到整个合同履行期间，总包方对于发包人的资信及履约能力认识更充分，故根据法律原则及行业习惯总包人应承担此风险。而通过“背靠背”条款，总包人将本应其承担的发包人支付风险转嫁与发包人并无合同关系的分包人，有违公平原则及诚实信用原则。

第二部分：法条分析

一、无效

《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF－2003－0213)通用条款第19.5条规定：分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。

二、有效

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

注意：

（1）“怠于行使其到期债权”之含义应与《合同法》第73条之规定做同一解释，即不以诉讼或仲裁方式主张具有金钱给付内容的到期债权。

（2）被告总包人对于付款条件不成就承担的是结果意义上的举证责任，应就“前手的结算、付款情况”提供有效证据，否则应承担不能举证的责任。

第三部分：案例分析

一、合法分包

1、 检索工具：北大法宝、裁判文书网、无讼案例。

2、检索关键词：建设工程施工；工程分包。

3、检索结果：在合法分包的情况下，检索得到的判决均对“背靠背”条款的效力予以认可。

二、违法分包

1、无效

（1）《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》（2013）民一终字第93号

判决原文：

上述司法解释条款（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第2条规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

笔者总结：

分包合同无效时，其中的“背靠背”条款亦不在解释第二条“参照适用”的范围内。

（2）《浙江省高级人民法院民事判决书》（2008）浙民一终字第192号

判决原文：

曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。

笔者总结：

如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应准用总包合同的付款期限，总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。

2、有效

（1）《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》（2014）民提字第16号

判决原文：

发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。

笔者总结：

即合同无效时，发包人也有权主张适用“背靠背“条款。

（2）《四川省高级人民法院民事判决书》（2015）川民终字第18号

判决原文：

根据光大公司与楠杨公司所签《水电安装分包合同》约定，“光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金”，该约定中的“业主转款到光大公司账户”并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。

笔者总结：

如总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”，则不应将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，即只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款的条件即获满足。

（3）《河南省三门峡市中级人民法院民事判决书》（2014）三民终字第199号

判决原文：

陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏在分包合同“执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工安装集团有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。

笔者总结：

如总包方与分包方在分包合同中约定“待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款”的，则总包方需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向业主主张了到期债权，否则不得对抗分包方的付款请求权。