基本案情

劳动仲裁申请人（一审原、被告、二审被上诉人）：徐某

劳动仲裁被申请人（一审原、被告，二审上诉人）：某食品公司

2016年3月19日，徐某入职某食品公司，同日双方签订了为期一年的劳动合同，劳动合同期满后双方续签至2017年3月17日。《劳动合同书》中约定徐某担任内勤岗位，未约定月工资标准。具体工作岗位不固定，双方实行双向选择、一年一签、一年一聘的方式。双方签订的最后一份《聘任上岗协议书》中徐某的岗位为总经理助理，协议期满日为2015年12月31日。协议到期后徐某种种原因未参加食品公司举行的2016年的岗位聘任，因此双方之后未再签订新的岗位聘任协议。

2016年初，食品公司的组织架构及岗位进行了重大调整，徐某所在岗位取消。 2016年1月18日食品公司向徐某送达了《待岗通知书》，并根据《北京市工资支付规定》第二十七条规定，按照不低于本市最低工资标准的70％向被告支付基本生活费。

庭审主张

徐某在庭审中主张2016年1月18日食品公司在未与其协商的情况下单方安排其待岗，系违法行为，要求继续履行原聘任协议，恢复其总经理助理岗岗位、职务及相关待遇并支付工资差额。

食品公司庭审中答辩。首先，用人单位对于机构、人员、经营情况进行调整，属于企业自主经营权的范围，劳动者应当按照用人单位的合理安排履行自己的义务。公司根据经营状况及工作安排，征询工会意见后，取消部分岗位，合法有效，徐某所在岗位及工作内容已不存在，不具备恢复岗位继续履行的客观条件；其次，公司安排徐某待岗后，依法支付待岗工资等待遇，未损害徐某的权益；最后， 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：食品公司安排徐某待岗后，徐某未提出异议，且实际履行超过一个月，应视为已经认可待岗安排。因此，徐某要求恢复原岗位、补发工资差额无事实和法律依据。

裁判结果

劳动仲裁认为：第一，劳动合同中明确约定徐某的岗位为内勤岗，其原总经理助理岗位取消后，食品公司作为用人单位未再安排其他岗位供徐某应聘，致使其未能聘任上岗，亦未按照双方合同约定安排其从事内勤工作。2016年1月18日，公司单方决定安排徐某待岗，且徐某不认可该待岗安排，公司亦未提供证据证明双方就劳动合同变更事宜达成一致，因此就待岗的合法性不予确认；第二，鉴于原聘任协议已满，且签订聘任协议需双方平等协商一致。徐某的原工作岗位已不复存在，客观上不具备继续履行、恢复的可能性；第三，食品公司擅自变更劳动合同，降低徐某的薪酬标准，侵害其合法权益，应恢复其工资待遇。

该食品公司不服仲裁裁决，先后诉至人民法院，上诉至二审法院。法院经审理后以同样理由判定食品公司单方安排徐某待岗违法，应恢复其原工资待遇，补足工资差额，但都没有支持徐某恢复原工作岗位的诉求。

法律评析

法律出于对处于弱势地位的劳动者的保护，对于调岗有着严格的要求。《劳动合同法》关于调岗的规定主要集中在第四十条第（二）款和第四款 “劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商”。

2017年4月24日北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条对单位的调岗行为进行了一定程度上的“松绑”，条款规定：“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位；用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益”。

从劳动争议仲裁和法院的裁判结果来看，未支持徐某恢复原工作岗位的原因主要是因为用工单位根据自身生产经营状况对组织架构及岗位进行了重大调整，徐某所在岗位已经取消，客观上确实不具备恢复可能性。这样的判决结果也符合《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的精神。

但是，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的变更应当双方协商一致。当徐某的原工作岗位取消的时候，食品公司应为其安排其他内勤岗位，而非直接安排徐某待岗，况且 “待岗”并非岗位的一种。加之，食品公司未就协商过程进行充分举证，因此应当承担举证不能的不利后果，法院遂判决待岗违法。

实操建议

调岗要以协商一致为主要和首要原则。用人单位与劳动者就调岗事宜协商一致后，由劳动者填写《岗位异动单》或者双方签订《变更劳动合同协议书》。

如果用人单位以员工“不胜任工作”或“客观情况发生重大变化导致原工作岗位不存在”（包括生产经营需要）为由进行单方调岗，应综合考虑经营必要性、员工是否可以胜任、劳动条件无不利变更等因素后再着手进行。调岗步骤具体如下：

1、“不胜任工作”调岗：

第一：【前提】要有明确的绩效考核标准或者岗位职责说明，并经员工签字确认。

第二：有客观、量化的的考核结果，并经员工签字确认。

第三：考核不合格，调岗或者进行培训。

2、“客观情况发生重大变化（（包括生产经营需要））”调岗操作步骤：

第一：调岗前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据，建议向员工多次协商并送达《调岗通知书》，并适时做好协商或送达过程中的录音，以证明协商过程的存在。

第二：若协商一致，员工填写《岗位异动单》或者双方签订《变更劳动合同协议书》；若有证据证明多次协商不能达成一致意见的，单位可以单方解除劳动合同。

最后，再次提醒用人单位，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则明显欠缺合理性，可能面临违法调岗的风险。