首先需要说明的是我们讨论的范围，由于刑事诉讼不需要缴纳诉讼费，行政诉讼的案件受理费一般在100元人民币以内，一般不会影响当事人行使权利，因此，前述两项程序不再我们讨论范围。关于刑事附带民事诉讼的问题，因其本质是民事诉讼，因此不再单独讨论。关于商事仲裁案件，因其与商事诉讼具有高度的重合性，且仲裁费用比一审的诉讼案件费用还要高，所以将其纳入本次的讨论范围。也就是说，我们在本文中不仅讨论诉讼中的涉财产案件，即以标的额为诉讼费计算依据的案件，还会讨论商事仲裁案件的相关内容。

其次，根据《诉讼费用交纳办法》，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。实践中，上述第（三）项费用出现的情况较小，因此，本文的讨论范围限于案件受理费和申请费，为便于行文，以下统称为“诉讼费”。同理，以北京仲裁委员会为例，仲裁收费分为仲裁员费用和机构费用，在立案时需要一并交纳，为便于行文，以下亦归为“诉讼费”。

根据本律师多年的办案实践，当事人程序性权利与诉费制度之间的矛盾大体有二，一是当事人出现了经济困难，要么在第一审起诉或申请仲裁，无力承担诉讼费用，要么第一审作为被告，在第二审上诉时无力承担上诉费用。二是出于“性价比”的考虑，在对方当事人已经处于违约的状态，但因标的额不大或回款困难，而起诉或申请仲裁又需要继续投入诉讼费、律师费、保全费等基础费用，往往不再行使权利。基于上述矛盾，当事人的诉权便存在不张的风险，甚至在某种意义上，一些困难的当事人（包括困难企业）诉权，被实质上剥夺了。

常规而言，为应对以上的情况，《诉讼费用交纳办法》规定了“司法救助”一章，但基本只涵盖了自然人的极少数个别困难群体，虽有兜底的“其他情形”，但很难激活并启用。再者，原司法部、国家发展改革委员会《律师服务收费管理暂行办法》（已废止）和现行的司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局《关于进一步规范律师服务收费的意见》均规定了律师费用风险代理事项。实践中，有部分律师为实现当事人权利，出现了垫付诉讼费等现象，通过市场的办法，弥补了部分当事人因无力承担诉费而无法行使诉讼权利的缺失。

1、 基本案情

根据《诉讼投资协议有效吗？全国首例判决来了》一文的介绍，（2021）沪02民终10224号案（以下简称“10224号案”）的基本案情为，2017年，某投资管理公司因与案外公司的一起服务合同纠纷案，与某网络科技公司、某律所签订《诉讼投资合作协议》，约定由网络科技公司向投资管理公司提供诉讼投资服务。《协议》主要约定：该网络科技公司是中国首家法律金融公司，其投资该投资管理公司在标的案件中的全部诉讼费用。投资管理公司根据标的案件的生效判决，以其最终实际收到的案款的27%作为网络科技公司的投资收益。若投资管理公司败诉或无法实际收到案款，网络科技公司自担损失。网络科技公司的关联方律所担任投资管理公司在标的案件中的代理人。如若代理人主体变更，由该律所指派律师，并征得投资管理公司同意。投资管理公司有权跟进标的案件的进展情况，对案件的调解、和解与诉讼行为，有权最终参与决策制定。网络科技公司可以参与商讨标的案件的诉讼策略等问题。鉴于此项业务涉及不可预测的政策风险，缔约三方应尽最大努力做好保密和风控工作。同日，投资管理公司与该律所签订《委托代理合同》，约定由网络科技公司向律所支付律师费。此后，网络科技公司按约支付了诉讼费用。2019年，案外公司向法院交付案件执行款。因投资管理公司未按约支付投资收益，网络科技公司提起诉讼，请求投资管理公司支付投资收益、法律服务费和违约金。 【1】

2、 法院说理

法院经审理认为，第一，《诉讼投资合作协议》的交易模式具有指向新兴的非实体经济领域的金融属性，应当审慎认定其效力。首先，案涉的行为模式是一种诉讼投资交易。《诉讼投资合作协议》项下的诉讼投资或曰诉讼融资行为，其投资目的与融资指向，是B公司与T公司之间的诉讼案件以及司法机关相应的司法行为，此投资标的并非实体产业项目，此交易模式将资本投向非实体经济的诉讼领域，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，司法不应当持倡导与鼓励的立场。其次，域外认可的投资模式在我国并不当然认定有效。对合同效力的评价，体现的是国家对私法行为的干预原则。当前我国的第三方诉讼投资领域的基本事实是，规范未建立，例如投资主体资格、准入标准、资金来源、禁止过度控制、信息披露等在法律法规、行业规范上均为空白。于此情形下，司法更应当保持谨慎，直接于司法层面任意放开第三方诉讼投资交易，对此类交易合同的订立目的、条款内容等不加区分，对其效力不加辨识地一概予以认可，与引导和实现新兴行业形成有序市场秩序的经济发展理念不合，亦不利于防止资本无序扩张和维护资本有序发展。第二，《诉讼投资合作协议》的内容有损公共秩序。《诉讼投资合作协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离设置，妨害诉讼代理制度基本原则的实现与保障；《诉讼投资合作协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由；《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露，危害诉讼秩序。第三，《诉讼投资合作协议》所约定的交易模式有违善良风俗。

根据披露的金额来看，网络科技公司共垫付13万余元诉讼费用，因未披露该诉讼费是一审费用还是两审费用，那么由此推算的标的金额应该在人民币330万元至655万元左右。如果按照投资收益27%计算，则网络公司收益89万元至177万元，减去13万元的成本，实际收益应在76万元至164万元左右。

10224号案一出，一石激起千层浪，引发了学术界和实务界的广泛讨论。笔者接触诉讼投资缘起于几年前研究美国集团诉讼时，阅读了科菲教授撰写的《法律资本主义：过去，现在和未来》一书。该书介绍了一个独特的美国概念，即“商业式诉讼”（Entrepreneurial Litigation）。商业式诉讼通常是指由律师进行资助，且雇佣客户进行诉讼，并承担其中风险的一种集团诉讼形式。在此类诉讼中，律师并非仅为客户的代理人，而是同时扮演着商人的角色，承担风险，共享收益，故律师往往会从自身利益出发来思考案件的解决方案，但这样的集团诉讼是以诉讼数量之多来使勒索合法化。然而，若无集团诉讼和胜诉分成这样的策略，许多有价值的诉讼请求就难以得到主张，这也是商业诉讼存在的原因和意义。【2】 众所周知，英美法系国家对于商业模式的创新一直走在世界的前列，而运用资本的纯熟程度，亦蔚为可观。因此，在英美法系国家是不可能指望判例和法案追上商业模式创新的步伐，那么法院同时作为判例法的立法主体，起到了至关重要的作用。因此作为市场经济的中国，亦要摒弃事事要立法，件件有规则的思想，要在司法领域充分运用法学理论和法律原则，而不能拘泥于法律规则。

关于公共秩序一节，我们认为，诉权是人的基本权利，这里的人既包括自然人也包括法人，诉讼费的收取不是基本权利，以非基本权利制约基本权利，不是司法正义和公共秩序的体现。首先，笔者不是政府应向公众提供免费司法服务的倡导者，免费同时意味着低效。阿根廷共和国曾尝试全面免费诉讼，其导致的后果是法院案件堆积如山，有案件长达20年无法审结，迟到的正义非正义。其次，要求政府财政，甚至律师来援助当事人既不可取，也不长效。政府财政支出具有行政属性，而行政属性注定只能是低效的，从目前《诉讼费用交纳办法》减免诉讼费用的规定来看，其只能照顾到列举的困难群众，而不能真正保护大范围的自然人法人的基本诉讼权利。本律师曾多次申请诉讼费用减免，鲜有支持。实务中，10几万元的诉讼费真的会客观上剥夺当事人、当事企业的诉权。由律师来资助当事人更不可取，在10224号案中，律所的关联公司进行了诉讼投融资，而律师事务所或律师个人相当于以更小的经济体，去承担所谓司法正义的担子和巨大的经济风险，不符合律师专业技术人员的定位，也并不长效。资本的嗅觉是敏锐的，我们在改革开放即将进入第45个年头之际，要在社会生活的方方面面运用好市场经济的思维，只有当一个事项，符合市场各方的利益，它才能实现真正的长效机制，公共秩序才能真正的平稳有序。

关于善良风俗一节，上海二中院认为，司法裁判具有公共产品属性，《诉讼投资合作协议》则具有私利性质，其所约定的交易模式从表面上看是以诉讼案件为投资对象，但案件结果的得出是司法过程的最终体现，故其投资对象实质上将司法活动一并纳入。这一点笔者不敢同意。首先，诉讼投资主体是隐名的，法院裁判时应不知道某一方采取了诉讼融资的情况，何来受影响之说呢？其次，讲投资对象将司法活动纳入似有不妥，我们讨论的前提是民商事财产类案件，对于诉讼的决策一定是经过精密计算和专业法律人士建议的，一定是符合原告当事人的“私利”的，否则，原告不会发动这个诉。那么，投资方的投资亦是与原告方充分沟通，且听取了专业人士的建议，才会介入，因为投资方也不是公益团体。由此来看，不论是投资决策还是启动诉讼的决策，都是一个趋利避害的决策过程，如何就成了对司法活动的投资呢？又如何完全摒弃私利，而专门追求社会公平正义，维护裁判的公共产品属性呢？另外，法院认为，诉讼投资有违和谐、友善的核心价值。社会经济交往中，纠纷在所难免，但是在一个和谐、友善的社会，不应当推动、鼓励把诉讼作为解决纠纷的首选项、优选项。而《诉讼投资合作协议》约定的交易模式及其具体内容“助推”或“吸引”当事人以较低的事前成本发起诉讼，优先选择诉讼方式解决纠纷，径直进入司法程序，有违和谐、友善的善良风俗。这一段说理笔者更无法同意，众所周知，诉讼的时间成本和费用成本是极高的，一般纠纷是不会诉诸法院或仲裁机构解决，一定是纠纷升级到最为严重的程度，经过慎重决策的，又为何因为多了一个诉讼投资方而形成了所谓的“滥诉”呢？这是市场博弈的结果，而不是某一单一因素能够“助推”或“吸引”。而且法院采用了“可能”一词，没有任何实务数据的情况下，来说理现实问题，恐怕一叶障目。

公序良俗是标准的民法概念，主要在大陆法系民法典中明确规定，英美法系一般以公共政策（public policy）称之。但无论如何，它体现的是承认法律不具有万能性，不可能深入社会生活的方方面面。但同时，我们也注意到，各国法院对于违反公序良俗的运用是十分审慎的，一般涉及严重伦理道德问题和具有普世价值挑战时，才会启用。商事财产纠纷案件的诉讼活动投融适用公序良俗原则，认定合同全部无效，恐怕十分不妥。反之，如果能够通过运用市场引导手段，该模式将维护公共秩序，是社会生活纳入法治规定，让民事违法行为得到应有的制裁，彰显社会诚实信用，维护当事人诉权。

参考资料：

【1】参见《诉讼投资协议有效吗？全国首例判决来了》

【2】参见《法律资本主义：过去，现在和未来》