采矿权与其上对应的土地使用权是“里子”与“面子”的关系，但二者是两种不同的法律关系，受不同的法律规范约束，应当分别履行各自法定程序。因此，采矿企业在获取采矿权时应当对此统筹考虑，不能认为取得采矿权后当然取得对应的土地使用权。本文从法律条文和市场案例入手，尝试分析上市公司资产重组中标的公司采矿用地未取得权属证明的解决思路。

一、问题简述

目前，我国矿产企业“合法采矿、违法用地”的现象比较常见，主要是因为矿产资源开采权和土地使用权是两种不同的法律关系，分别由矿产资源法律规范和土地管理法律规范进行调整。需要取得采矿权和采矿需要的土地使用权，应当分别依照相关的法律规定办理相关手续。而许多采矿企业取得采矿权后，往往由于土地利用总体规划或者土地利用年度计划指标的原因，无法取得采矿用地使用权，反映出矿产资源管理和土地管理“两张皮”的问题，这种土地瑕疵的产生是我国土地与矿产立法衔接不协调所导致。

现实中，也的确出现过采矿权和矿区土地“一女二嫁”的案例。2015年12月24日，作为出让人的临高县国土资源局，将临城镇的一处建筑用玄武岩采矿权在海南省公共资源交易服务中心挂牌出让。最终，该采矿权被海南某公司以360万元竞得。然而该公司在办理相关采矿手续时却发现，他们竞得的采矿权只是一空壳而已，因为矿区110多亩土地在挂牌出让期间，已经在临高县国土资源局的“见证下”，租给了另外一家参与竞标却未能中标的企业。到手的采矿权，还未实施就被迫中止[1]。

矿业资源属于国家所有，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变，国家可通过有偿出让的方式许可他人行使开采权，权利人取得的采矿权属于用益物权。矿产资源赋存于地下或土地之中，采矿权的行使就不可避免地与土地使用权发生冲突，为协调权利冲突，《矿产资源法实施细则》第30条[2]第四款赋予了采矿权人享有依法取得土地使用权的权利。这一条款从宏观层面支持了采矿权人获取土地使用权不应当存在实质法律障碍。但关键还是“法律、法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，依照有关法律、法规的规定办理”，也即必须履行法律规定的相关程序。在某种意义上讲，采矿权在权利顺位上比土地使用权具有优先性。因为采矿用地具有有限性和不可选择性的特征，与一般的建设用地有所不同。采矿用地只是暂时的改变土地用途，且采矿权人在享有土地使用权的同时还具有采取土地复垦措施恢复原农业用途的法定义务。

二、过会案例

本文通过公开途径检索，搜集并整理了标的公司存在采矿用地未取得建设用地使用权情形的上市公司重组过会相关案例，并对其土地使用权办理阶段及对应整改措施进行了汇总。

（一）特殊政策原因导致——山西焦化[600740]发行股份及支付现金购买中煤华晋49%的股权

根据重组报告书披露，中煤华晋下属两家子公司未办理权属登记手续的土地位于临汾市下属乡宁县。两家子公司均已取得用地批复。根据山西省人民政府办公厅印发的晋政办发[2011]72号《山西省人民政府办公厅关于转发省国土资源厅山西省矿业存量土地整合利用指导意见的通知》文件确立的“封闭运行、总量平衡”原则，将关闭矿山、废弃工矿拟整理复垦的建设用地与整合保留矿山企业需要新增的建设用地组成项目区，做到项目区内建设用地总量不增加、耕地数量不减少、质量有提高。因两家子公司均涉及新增用地，新增用地相对应的复垦区面积分别为10.2257公顷、7.4130公顷。因乡宁县关闭矿山、废弃工矿所占土地的整体复垦工作没有完成，乡宁县境内包括华宁焦煤、韩咀煤业在内的大部分矿山企业暂无法办理土地权属登记手续。待乡宁县完成资源整合矿井土地复垦工作之后，具备办理相关不动产权属登记的条件。

因此，未办理办理土地权属登记手续系资源整合矿井涉及的土地复垦工作尚未完成等客观因素所致，并非公司主观原因，其合理性可以解释。

（二）其他批复均已取得——雷鸣科化[600985]发行股份及支付现金购买淮矿股份100%股份

根据重组报告书披露，安徽亳州煤业正在办理的土地系安徽亳州煤业下属在建矿井信湖（花沟）煤矿采矿用地。该煤矿于2013年9月24日获得国土资源部《关于淮北矿业集团信湖煤矿项目建设用地预审意见的复函》（国土资预审字[2013]233号）；2014年5月21日获得国家环保部《关于淮北矿业（集团）有限责任公司安徽淮北地区信湖矿井及选煤厂环境影响报告书批复》（环审[2014]127号）；2015年7月24日获得国家能源局《国家能源局关于安徽淮北地区信湖煤矿项目核准的批复》（国能煤炭[2015]281号）；2017年5月4日，安徽亳州煤业获得该矿《采矿许可证》。截至报告书出具日，安徽亳州煤业已向涡阳县国土局提交该等土地的用地报批材料，尚待涡阳县国土局及涡阳县政府审批后，依次履行亳州市国土局、亳州市政府、安徽省国土厅、安徽省政府、国土资源部、国务院的审批程序，取得国务院关于建设用地批准文件，即可实施后续供地及土地出让程序。

在已经取得除土地使用权外的其他前置审批的情况下，可以将批复文件等有利证据充分披露，以充分证明项目的合法合规性，并在一定程度上支持土地使用权的取得不存在法律障碍的结论。

（三）主管部门出具证明——湖南黄金[002155]发行股份并支付现金收购黄金洞矿业100%股权

根据重组报告书披露，枨冲矿业目前正在积极办理尾矿库所涉及60,199平方米土地的土地使用权证，目前已支付有关土地补偿费。浏阳市国土资源局出具了书面说明，“浏阳枨冲黄金洞矿业有限公司尾矿库用地60,199平方米，位于浏阳市枨冲镇牙际山村石桥组，公司已支付有关土地补偿费，尚未办理土地使用权证。国土资源管理部门将尽快办理有关土地审批和出让手续，依法将该宗土地出让给浏阳枨冲黄金洞矿业有限公司，不存在法律障碍。”湖南省国土资源厅直属土地管理局也出具了相应的说明。湖南省国土资源厅出具了《关于浏阳黄金洞矿业公司尾矿库用地问题的复函》，“浏阳枨冲黄金洞矿业有限公司（以下简称“枨冲矿业”）尾矿库用地60,199平方米，位于浏阳市枨冲镇牙际山村石桥组，枨冲矿业已支付有关土地补偿费，国土资源管理部门将尽快办理有关土地审批和出让手续，依法将该宗土地出让给枨冲矿业，我厅及下属国土资源管理部门不会就枨冲矿业该宗用地行为进行行政处罚。”

由主管机关出具的合规证明在类似案例中往往起到定海神针的作用。本案例中由省国土厅出具复函，其地位及效力之高实属罕见。根据《土地管理法》第五十三条，“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。”结合其他案例，我们建议至少由县级土地主管部门出具相关证明，而乡镇政府级别太低，其证明的效力有待商榷。

（四）尚未正式开展业务——盛达矿业[000603]发行股份购买光大矿业100%股权、赤峰金都100%股权

根据重组报告书披露，赤峰金都于2015年8月取得十地采矿许可证，目前处于前期准备阶段，尚未开展采选业务，因此，赤峰金都在此项目阶段尚未取得土地使用权证书的情形符合法定程序。土地预审范围内的土地构成情况、生产经营用途已经内蒙古国土厅同意，待取得土地建设用地使用权证书后方可投入使用；就土地预审范围外的土地，赤峰金都将根据后续生产建设进度，按照相关法律法规的要求逐步办理建设用地手续。交易对方已承诺承担上述土地所涉资产瑕疵发生或有损失的赔偿责任，该等承诺合法、有效。鉴于赤峰金都尚未取得上述土地使用权证书，本次交易对赤峰金都的评估未考虑上述土地价值。综上所述，上述土地问题对本次交易不构成实质性障碍。

同时取得采矿权及对应的土地使用权是一种理想状态。正常情况下公司会先取得采矿权，再履行相关程序取得土地使用权。在取得土地使用权之前不进行开采作业，避免被认定为违法用地情形也是一种解决思路。

（五）未予考虑评估价值——ST泰复[000409]发行股份购买鲁地投资100%股权

根据重组报告书披露，娄烦矿业的租赁土地，按租赁费账面余额作为其评估值，评估过程中未按出让地进行评估，亦未考虑其办理为出让地的后续支出，因此娄烦矿业后续办理土地出让手续对本次交易评估值无影响，不会损害上市公司利益。独立财务顾问齐鲁证券经核查后认为，房屋建筑物及土地使用权未取得所有权证不影响评估值的公允性，也不会损害上市公司利益。为进一步保护上市公司利益，对于评估中未预计的办证费用，鲁地控股已出具承诺进行相应补偿，可以保证上市公司未来不会因上述房屋及土地权证的办理而发生额外的支出。

对于瑕疵土地及房屋的评估问题一直是证监会关注的重点。原则上，对于瑕疵土地及房屋在评估时均应当予以特殊考虑，以便公允反映标的资产的价值，防止损害上市公司利益。

（六）取得临时用地批复——远兴能源[000683]发行股份购买中源化学81.71%股份

根据重组报告书披露，中源化学采卤项目临时建设用地取得了桐柏县国土资源局《关于河南中源化学股份有限公司采卤工程临时用地的批复》（桐国土资文[2012]70号），批准中源化学临时使用安棚化工专业园区胡岗村、安岭村、安棚村、尹庄村集体土地6.14公顷，用于T1碱井等采卤工程试采项目临时用地，临时用地期限为：2012年9月10日至2014年9月9日。在临时用地期限内，中源化学对确定使用的土地，将及时上报审批，办理用地手续和权属证书。

《土地管理法》第五十七条规定了临时用地制度[③]。临时用地上不得修建永久性建筑物，并且使用期限一般不超过二年。因此，对于矿业企业来说，临时用地的适用范围有一定限制，只能用于部分矿山用地。此外，2010年，国土资源部通过了《采矿用地方式改革试点方案》，进行采矿用地方式改革试点，探索在不改变农村土地所有权性质、不改变土地规划用途前提下，以临时用地的方式满足采矿用地需要。综上，除符合临时用地条件适用范围及改革试点地区的企业外，临时用地只是缓兵之计，取得临时用地后积极申请建设用地使用权方为正道。

（七）有偿租用集体土地——山东黄金[600547] 发行股份购买东风探矿权、东风采矿权及相关资产与负债等

根据重组报告书披露，上述尚未取得权证的土地均系蓬莱矿业有偿租用集体土地取得使用权。所占用土地均为荒地荒坡，不涉及任何农用土地。蓬莱矿业与所占用土地所有者村民及村民委员会签署协议使用，蓬莱矿业所应支付的矿山土地租用费、矿山范围内的荒山林地的植被恢复费、树木、青苗的补偿费和村民的经济补偿费、土地开垦、复垦费等均已支付完毕，无应付未付之情形。

“以租代征”是矿业企业普遍采用的方式，但此种方式在2019年《土地管理法》修订前存在着重大的法律风险和处罚隐患。2019年《土地管理法》修订后，破除了集体经营性建设用地入市的法律障碍，允许集体经营性建设用地通过出让、出租等方式流转，依法取得使用权人还可行使“转让、互换、出资、赠予、抵押”等权能[④]，对于矿业企业而言又多了一条获取采矿用地的建设用地使用权的路径。但新法在实践中还面临一些问题，具体政策规定有待细化，需要进一步明确。

上文仅展现了各个案例的特殊方面，实际上各过会案例均采用了不止一种解决方式来说服监管机构。因此我们在遇到类似问题时，也需要打出“组合拳”，综合运用多种方式进行解决。

三、总结分析

通过对以上案例的分析，针对采矿用地未取得建设用地使用权这一资产瑕疵，常见的具体的整改措施包括以下三个方面：

1、由相应层级土地管理部门出具相关证明文件

由国土资源主管部门或政府出具相关说明，以证明取得该权属证书不存在法律障碍，不会责令公司停止占用使用无证土地，不会对公司占有使用无证土地开展的项目进行拆除和处罚。从过会案例来看，级别应当为县级或县级以上。

2、由重组交易对方出具内部承诺文件

（1）由重组交易对方出具承诺，承诺将积极督促公司按照实际使用需要逐步办理土地使用权证，如无法正常办理相关证书或者因无证土地被政府有关部门收回，而此造成的一切经济损失，将由其全额予以补偿，由此导致有关部门处罚的，将由其承担全部责任。

（2）若在办理上述土地或房产权证的过程中，支付了本次重大资产重组评估过程中未预计的与土地权证办理相关的费用，该等费用将由重组交易对方承担，并以现金方式进行补偿。

3、各中介机构在相关报告中，注意对以下事项的核查与披露

（1）明确办理权证的计划安排和时间表：在相关报告中披露尚未取得相应权证土地房产对应的面积、评估价值，目前相应权证办理的进展情况，预计办毕期限，相关费用承担方式，以及对本次交易和上市公司的具体影响，并根据《上市公司监管指引第4号》的要求，明确解决产权瑕疵承诺事项的履约时限及具体安排。

（2）本次交易标的资产评估及作价须已充分考虑前述瑕疵情况。如未考虑，需要配套提出切实可行的价值保障措施，建议对存在权属瑕疵资产所对应公司的营业收入、年采矿量、资产评估值在标的资产中占比大小，来确定是否会对本次重组构成重大影响。

（3）在上述基础之上，律师和独立财务顾问对前述问题进行核查并明确发表专业意见，包括但不限于该等情形是否对本次交易作价产生重大影响，是否对交易进展构成障碍。

[1]《竞得采矿权没有土地使用权这矿咋采?》http://www.sohu.com/a/71985859_259513

[2]第三十条　采矿权人享有下列权利：

（一）按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动；

（二）自行销售矿产品，但是国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品除外；

（三）在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施；

（四）根据生产建设的需要依法取得土地使用权；

（五）法律、法规规定的其他权利。

采矿权人行使前款所列权利时，法律、法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，依照有关法律、法规的规定办理。

[3] 第五十七条　建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

[4] 第六十三条　土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。