（一）核心法律规范的体系梳理

虚拟货币涉外汇非法经营案件的法律适用涉及外汇管理法规与刑法规范的交叉融合，主要包括以下层面：

1.外汇管理基础规范：《外汇管理条例》明确规定“任何单位和个人不得违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，不得以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇”，为认定非法买卖外汇行为提供了行政法依据。2024年12月26日施行的《银行外汇风险交易报告管理办法（试行）》进一步将虚拟货币非法跨境金融活动列为重点监测的风险交易类型。

2.刑法核心条款：《刑法》第二百二十五条第（三）项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。结合2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法买卖外汇包括“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”两种形式。

3.最新司法指引：2023年两部门联合发布的典型案例明确“以虚拟货币为媒介实现本外币价值转换即属变相买卖外汇”；2025年行刑反向衔接案例则建立了“刑事追责+行政处罚”的双重治理机制，彻底堵塞了监管漏洞。

（二）监管政策的演进轨迹与司法导向

我国对虚拟货币的监管历经从“风险提示”到“全面禁止”的演进，具体可分为三个阶段：

1.探索期（2013-2017）：2013年央行等五部委《关于防范比特币风险的通知》首次明确虚拟货币的“虚拟商品”属性，否定其货币地位，但未禁止个人持有和交易。此阶段外汇监管重点仍集中于传统地下钱庄。

2.规范期（2017-2021）：2017年“9·4公告”禁止ICO活动和虚拟货币交易所业务，2018年外汇局将虚拟货币交易纳入“关注名单”管理，但尚未明确纳入刑事规制。司法实践中对虚拟货币涉外汇行为多以行政处理为主。

3.严打期（2021至今）：2021年“9·24通知”全面禁止虚拟货币相关业务活动，2023年典型案例将虚拟货币媒介型换汇行为明确入罪，2025年行刑衔接机制进一步强化了打击力度。在此背景下，司法机关形成了“穿透审查+实质判断”的裁判思路。

笔者认为虽然虚拟货币监管政策的演进反映了金融安全与创新自由的价值平衡，但刑事规制必须坚守谦抑性原则，不能将行政违法直接等同于刑事犯罪。

二、实务争议焦点一：“变相买卖外汇”的司法认定边界

（一）核心争议：形式外观与实质本质的裁判分歧

当前司法实践中，公诉机关认定“变相买卖外汇”的核心逻辑是“虚拟货币媒介+本外币价值转换+营利目的”，只要行为具备这三项要素，即推定构成非法经营罪。但笔者认为，这种认定模式存在明显缺陷，忽视了行为实质与外汇管理秩序的关联性，主要争议集中在以下方面：

1.虚拟货币的法律属性之争：认定变相买卖外汇的前提是明确虚拟货币是否具备“外汇替代功能”。根据2013年央行通知及后续规范性文件，虚拟货币始终被定性为“虚拟商品”，而非外汇或法定货币。将USDT等稳定币直接视为外汇等价物，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。

2.“价值转换”的认定标准之争：根据2023年典型案例的裁判要旨，司法机关认为“只要通过虚拟货币实现本外币价值转换即构成变相买卖外汇”。但这种标准存在明显问题：一是将“价值转换”与“外汇交易”直接划等号，忽视了外汇管理的核心是“跨境资金流动监管”；二是未区分“自用型转换”与“经营型转换”的本质差异。外汇管理的本质是防范跨境资金异常流动风险，单纯的本外币价值转换若未伴随资金跨境，并未破坏外汇管理秩序。将此类行为入罪，偏离了外汇监管的核心目标。

3.营利目的的认定偏差：公诉机关通常以行为人从虚拟货币交易中获利为由，直接推定其具有“非法经营目的”。但实践中，虚拟货币交易获利包括“套利收益”与“服务对价”两种性质，前者是个人投资所得，后者是经营外汇业务的报酬，二者法律性质截然不同。

（二）辩护突破点：从“形式判断”到“实质审查”的回归

针对上述争议，辩护工作应围绕“行为是否实质破坏外汇管理秩序”展开，具体可从以下三方面切入：

1.否定虚拟货币的外汇媒介属性：提交央行等部门历年规范性文件，证明虚拟货币的“虚拟商品”属性始终未变；通过专家证言说明稳定币的发行机制与外汇的本质区别，指出将其视为外汇等价物缺乏法律依据。比如USDT的“工具”属性决定了其本身无罪，罪在如何使用它。

2.区分“投资套利”与“外汇经营”：二者在行为目的、服务对象、交易模式等方面存在本质差异，具体可通过下表进行辨析：

3.解构“营利目的”的指控逻辑：公诉机关往往以“存在获利”倒推“经营目的”，辩护中应提供证据证明获利性质：一是提交交易平台的价格波动数据，证明获利源于市场价差；二是收集交易记录，证明不存在固定的汇率差或服务费；三是通过聊天记录等证据，证明交易目的是个人投资而非提供服务。

三、实务争议焦点二：主观明知的证明标准与反制路径

（一）司法认定现状：主观要件的推定化倾向

根据2023年最高检公布的郭某钊案裁判要旨，“明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯”。实践中，公诉机关对“明知”的证明存在明显的推定化倾向，主要通过以下方式构建证据链条：

1.直接证据推定：以聊天记录中出现“换汇”“汇率”“跨境”等关键词为由，直接认定行为人明知交易目的。

2.间接证据推定：以交易规模巨大、价格异常、交易对手特殊（如境外人员）等为由，推定行为人应当明知。

3.概括故意认定：以行为人“从事虚拟货币交易多年”“具备行业经验”为由，认定其对交易的非法性具有概括明知。

这种推定化认定模式严重背离了“主客观相统一”的刑法原则。非法经营罪的主观要件要求行为人明知自己的行为违反国家规定，且具有经营非法业务的故意。仅凭交易外观推定明知，容易导致客观归罪。

（二）辩护突破点：分层解构明知要件的证明体系

针对主观明知的指控，辩护应根据明知的不同类型采取针对性策略，具体可分为以下三种情形：

1.直接明知的辩护策略：当存在明确证据证明行为人知晓交易的非法性时，辩护重点应从“是否明知”转向“明知的程度”和“作用大小”。一是主张行为人虽明知交易性质，但仅提供辅助性帮助，系从犯；二是提交证据证明行为人参与时间短、获利少，主观恶性较小；三是强调行为人系初犯、偶犯，且有自首、退赃等情节。

在广东陈某案中，公诉机关以聊天记录中“帮客户把奈拉换成人民币”的表述为由指控其直接明知。虽然陈某知晓交易表面形式，但其并未参与前期合谋，仅负责USDT的出售环节，最终法院认定其为从犯，从轻判处有期徒刑一年。

2.概括明知的辩护策略：当公诉机关以“应当知道”为由主张概括明知时，辩护应重点否定“明知的具体性”。对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。据此，可提出以下辩护观点：

• 行为人仅知晓交易可能存在风险，但对具体是非法换汇、洗钱还是其他犯罪并不明确；

• 提交行为人履行了基本审查义务的证据，如要求交易对手提供资金来源说明等；

• 以交易符合行业惯例为由，否定其对非法性的认知。

3.推定明知的辩护策略：当公诉机关以交易异常为由推定明知时，辩护应通过反证打破推定逻辑：

• 针对“交易规模巨大”的推定：提交行业数据证明交易规模符合正常承兑商的经营范围；

• 针对“价格异常”的推定：提供同期市场价格数据，证明所谓“异常”实则是市场波动或手续费差异；

• 针对“交易对手特殊”的推定：说明虚拟货币交易的跨境性本质，证明与境外人员交易属于行业常态。

四、实务争议焦点三：涉案数额的认定与核减技巧

（一）司法认定乱象：数额计算的扩大化与模糊化

涉案数额是虚拟货币涉外汇非法经营案件量刑的核心依据，根据相关司法解释，非法经营数额2500万元以上即属“情节特别严重”，可判处5年以上有期徒刑。实践中，公诉机关对数额的计算存在明显问题：

1.重复计算：将整个交易链条中的资金流水全部计入，未扣除中间环节的重复部分。如在“对敲型”交易中，同时计算境内人民币流水和境外外汇流水。

2.全额计算：将虚拟货币的交易金额全额认定为非法经营数额，未扣除行为人自身投入的本金。

3.关联计算：将与非法换汇无关的正常虚拟货币交易金额一并计入。

4.估值混乱：对虚拟货币的价值认定标准不统一，有的按交易时价格计算，有的按侦查时价格计算，有的直接按USDT与美元的固定汇率计算。

（二）辩护突破点：精准核减涉案数额的四步法

针对上述问题，辩护可采取“界定范围—区分性质—明确标准—扣除合理部分”的四步法进行数额核减：

第一步：界定非法交易的时间范围

通过交易记录、聊天记录等证据，明确区分合法交易与非法交易的时间段。如在《检察日报》公布的林某案中，林某2020年初至2020年8月从事的是正常搬砖套利，2020年9月后才开始为尼日利亚客户提供换汇服务，两者应予以区分。辩护中可提交以下证据：

• 一是早期交易的对手方证言，证明交易目的是投资而非换汇；

• 二是交易平台的历史数据，证明早期交易符合套利模式；

• 三是行为人自身的交易记录，证明资金流向存在明显差异。

第二步：区分不同性质的交易金额

将涉案资金分为以下三类，仅对第一类予以认定：

• 直接为非法换汇提供服务的交易金额；

• 正常的虚拟货币投资套利金额；

• 与本案无关的个人资金往来。

第三步：明确虚拟货币的价值认定标准

根据2019年最高人民法院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，虚拟财产的价值认定应优先采用“案发时的市场价格”。辩护中应坚持以下原则：

• 优先采用交易双方实际结算的价格；

• 无实际结算价格的，采用交易时国内主流平台的平均价格；

• 否定以境外平台价格或侦查时价格计算的做法；

• 对USDT等稳定币，应考虑其实际交易价格与固定汇率的偏差，不能直接按1:1换算。

第四步：扣除合理部分与成本支出

• 行为人自身用于交易的本金；

• 交易过程中支付的平台手续费；

• 已退还的资金或未实际获利的部分。

五、实务争议焦点四：行刑衔接机制下的出罪路径

2025年4月，最高检与外汇管理局联合发布外汇领域行刑反向衔接典型案例，建立了“刑事追诉与行政处罚双向过滤”机制。这一机制既强化了打击力度，也为辩护提供了新的出罪路径。

（一）行刑衔接的核心规则与辩护空间

行刑衔接机制的核心在于“区分标准、分类处理”，即根据行为的社会危害性大小，分别适用刑事处罚或行政处罚。根据相关文件精神，以下情形可通过行刑衔接实现出罪：

1.未达刑事追诉标准：非法经营数额不足500万元或违法所得不足10万元的，应移送外汇管理部门予以行政处罚；

2.情节显著轻微：初次参与、涉案金额较小、未获利且主动配合调查的；

3.主观恶性较小：受他人引诱参与，且未起主要作用的；

4.证据不足：无法证明主观明知或非法经营目的的，应作行政处罚或不起诉处理。

行刑衔接机制的本质是划分刑事处罚与行政处罚的边界，辩护律师应充分利用这一机制，为符合行政处理条件的当事人争取出罪机会。

（二）行刑衔接下的辩护策略

1.主动推动案件行政化处理：对未达追诉标准的案件，及时向检察机关提交涉案数额核减证据，主张案件应移送外汇管理部门作行政处罚。

2.以“情节显著轻微”争取不起诉：提交行为人系初犯、偶犯、认罪认罚、退缴违法所得等证据，结合涉案数额接近追诉标准的实际情况，主张情节显著轻微，不应追究刑事责任。

3.以“证据不足”打破刑事追诉门槛：针对主观明知或非法经营目的证据不足的案件，主张应按“疑罪从无”原则作不起诉处理，或移送行政机关处理。

六、系统性辩护策略：从证据质证到价值说理的全流程构建

结合上述争议焦点，虚拟货币涉外汇非法经营案件的辩护应构建“证据质证—法律适用—价值说理”的全流程辩护体系，具体包括以下六个环节：

（一）证据质证：破解控方证据链条

1.对主观证据的质证：重点审查聊天记录、讯问笔录的真实性与完整性，关注是否存在诱导性讯问、记录不完整等问题；对证人证言，重点核实其与案件的利害关系及证言的一致性。

2.对客观证据的质证：审查银行流水、交易记录的关联性，指出与非法换汇无关的资金往来；对虚拟货币价值鉴定意见，审查鉴定机构资质、鉴定标准的合理性。

3.对电子证据的质证：关注电子数据的提取、固定程序是否合法，是否存在篡改、伪造可能；对区块链取证报告，审查其技术原理的可靠性及与案件的关联性。

（二）法律适用辩护：精准解构犯罪构成

1.客体辩护：主张行为未破坏国家外汇管理秩序，仅涉及虚拟货币交易秩序，而后者不属于非法经营罪的保护客体。

2.客观方面辩护：否定行为属于“变相买卖外汇”，区分投资套利与外汇经营的本质差异。

3.主观方面辩护：否定非法经营目的与明知要件，通过证据证明交易目的是个人投资。

4.主体辩护：对单位犯罪案件，主张直接责任人员的认定范围过宽；对个人案件，主张行为人系从犯或胁从犯。

（三）量刑辩护：精准适用量刑情节

1.法定情节辩护：重点挖掘自首、立功、从犯、未遂等法定从轻、减轻情节。

2.酌定情节辩护：强调行为人系初犯、偶犯、认罪认罚、退缴违法所得、补缴罚金等情节。

3.社会危害性辩护：主张行为未造成实际损失，且行为人已认识到错误，再犯风险低。

（四）专家辅助：强化专业说服力

1.金融专家意见：聘请金融专家对虚拟货币的属性、交易模式、行业惯例等出具意见，证明行为的合法性或非危害性。

2.法律专家意见：邀请刑法、金融法专家对案件的法律适用问题出具论证意见，强化辩护观点的权威性。

（五）案例检索：寻找类案裁判支撑

1.权威案例检索：重点检索最高人民法院案例库、最高检典型案例中的无罪或轻判案例。

2.同地区案例检索：检索管辖法院及上级法院的同类案例，寻找裁判思路的一致性。

3.案例类比论证：将本案与无罪、轻罪案例进行对比，指出案件事实与证据的相似性，主张参照适用。

（六）价值说理：实现法律效果与社会效果统一

1.政策解读：结合金融监管政策的演进，说明对虚拟货币交易的规制应兼顾创新与安全。

2.法理阐释：强调刑法谦抑性原则，主张对金融创新行为不应轻易入罪。

3.社会效果：说明对行为人从轻处理或出罪，符合宽严相济的刑事政策，有利于社会和谐稳定。

七、结语：坚守辩护底线与推动制度完善

虚拟货币作为金融科技发展的产物，其相关交易行为的法律定性始终处于动态发展中。从司法实践来看，将虚拟货币交易认定为变相买卖外汇型非法经营罪，必须严格把握构成要件，坚守“主客观相统一”原则，避免客观归罪。

作为刑辩律师，我们既要通过精准的辩护策略维护当事人的合法权益，也要通过个案推动司法实践的规范化。具体而言，在辩护中应始终坚持三个底线：一是坚守罪刑法定原则，反对类推解释；二是坚守证据标准，反对事实推定；三是坚守刑法谦抑性，反对刑事打击扩大化。

同时，我们也期待立法与司法机关进一步明确虚拟货币交易的法律边界，出台更具操作性的司法解释，既防范金融风险，又为金融创新留出合理空间，实现法律效果、社会效果与经济效果的统一。