虚假宣传实际上是一种谋取商业机会的不正当竞争手段，其法律依据是现行《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”之前，笔者针对虚假宣传的构成要件进行了仔细分析，双方需要具有竞争关系、有虚假或者引人误解的商业宣传、造成了欺骗、误导消费者的结果。那么在虚假宣传实务中，除了构成要件还需要注意很多问题，本文主要针对实务中以虚假宣传作为案由需要注意的要点进行分析。

一、虚假宣传的原告主体

谁可以成为虚假宣传纠纷的原告，这是诉讼中首先需要解决的问题。

1、具有竞争关系的经营者

由于《反不正当竞争法》规制的主要是经营者的行为，那么经营者当然具有原告主体资格。

根据《反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”法律明确肯定了经营者的合法诉讼地位。

2、消费者

根据笔者的理解，消费者目前无法成为《反不正当竞争法》下虚假宣传纠纷的合格诉讼主体。

根据反法第二条来看，虚假宣传最终的结果是误导消费者，损害了消费者的利益。按照此理解，消费者应该具有原告主体资格。但是，纵观反法全文来看，除了第二条规定了“损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”涉及到消费者以外，其余条款均未对消费者的主体资格、责任承担等作出任何说明。虽然反法立法目的包含保护消费者，但是实际上并未承认消费者可依据反不正当竞争法成为合格诉讼主体。那么为什么反法并未对消费者利益的保护作出详细的说明呢？

原因在于《消费者权益保护法》实际上已经囊括了反法所规制的虚假宣传行为。《消费者权益保护法》第四十五条 “消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”对经营者因虚假宣传需要对消费者承担的责任进行了明确规定。

所以说，在实践中，消费者因为经营者虚假宣传行为受到利益损害的，均是依据《消费者权益保护法》进行诉讼，无法直接依据《反不正当竞争法》成为原告。可见，消费者权益保护只是反法立法的目的之一，在特别法优于一般法的情况下，消费者无法成为反法规定虚假宣传行为的合格原告。

二、虚假宣传的管辖

1、地域管辖

（1）被告住所地

根据《民事诉讼法》第二十一条一般地域管辖，“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”被告住所地法院对虚假宣传的案件当然具有管辖权。

（2）侵权行为地

虚假宣传之诉实际属于因侵权行为提起的诉讼。那么则包含了侵权行为实施地和侵权结果发生地。在实务中则需要具体考虑虚假宣传的行为是如何发生以及如何造成影响的，来判断侵权行为地。

需要特别指出的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”目前，虚假宣传行为盛行于网络中，原告完全可以依据该司法解释在原告住所地进行起诉，而这一点也在上海知识产权法院(2018)沪73民辖终371号案件中得以确认。

2、级别管辖

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。”司法解释中的第九条是1993年《反不正当竞争法》规定的虚假宣传，在现行反法中则是第八条。因此，原则上虚假宣传案件是由中级人民法院一审管辖。

但是，由于知识产权行业日益发展，最高人民法院指定了很多基层法院也可以管辖部分知识产权案件。所以，在提起虚假宣传诉讼之时，需要具体查询当地知识产权管辖的具体规定，来确定究竟是基层人民法院管辖还是中级人民法院管辖。

三、虚假宣传的举证责任

“谁主张，谁举证”是一般民事诉讼的原则，但是对于虚假宣传案件，举证责任倒置应更有利于案件审理，但是法律中并没有针对虚假宣传规定举证责任的倒置，则不能直接适用。对此，笔者分析了大量虚假宣传的案例，认为人民法院在审理虚假宣传案件时，均不同程度地采用了举证责任的转移，这不仅符合《广告法》的要求，广告主应当能够举证证明自己的广告语的事实依据，更是符合《消费者权益保护法》的要求，同时也体现了反法对于消费者权益的保护。

在具体案件中，举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果在对一方当事人提供证据的证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时转由另一方当事人提供相反证据。因此，具体案件中举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的现有证据已经初步达到相应的证明标准。

在北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53730号人人车诉瓜子二手车的案件中，人人车提供了初步证据后，瓜子二手车几乎需要完成全部宣传行为合法性和正当性的举证责任。瓜子二手车提供了从2010年至2018年跨度长达八年的证据，证据体量非常大。

因此，在虚假宣传案件的举证责任中，原告只需要完成初步举证责任，让法庭相信可能存在虚假宣传的行为，而被告实际上负有更高的举证义务，否则极有可能承担败诉风险。

四、虚假宣传的赔偿

根据《反不正当竞争法》，赔偿的依据为第十七条“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”而目前虚假宣传行为已基本不再针对某一竞争者，而更多的是针对不特定对象或者是没有对象的不正当竞争，演变成了抽象竞争，旨在向不特定的群体谋取商业机会。

在此情况下，原告的损失完全是间接的，难以估算；而虚假宣传行为人的获利也难以计算，无法证明虚假宣传行为与多少商业机会相关。因此，在实践中，人民法院也多采用酌定的方式来判定赔偿数额。

在酌定时，人民法院则会考虑很多因素，包括：合理开支的费用、侵权人市场体量、市场收益及市场影响力，经济赔偿能力，虚假宣传的投放量、传播范围、传播时间，侵权人的恶意程序，是否有其他严重情节等，最终确定赔偿数额。

笔者就多个虚假宣传的案例的赔偿数额进行分析，目前虚假宣传的赔偿数额均处在一个比较低的水平，在人人车诉瓜子二手车的案件中，赔偿数额达到了300万元，广药和加多宝的案件中，赔偿额也仅为100万元，而其他同类案件赔偿数额均在几万元至几十万元左右。所以在实务中，代理人应当就上述内容尽可能举证来增加可能获得的赔偿。

五、结语

以上为笔者总结的虚假宣传民事案件的实务要点，实际上大多数案件提起虚假宣传诉讼的目的并不在于法院最终酌定的赔偿数额，更多的是在于保护住原告的市场，打击不正当竞争行为对自己市场份额产生的影响。这一点无论在广药诉加多宝的虚假宣传案件中，还是在人人车诉瓜子二手车的案件中都得以体现。因此，代理人熟练掌握虚假宣传实务要领可以帮助企业合法在市场竞争，更有效地打击不正当竞争维护市场份额。