【基本案情】

劳动仲裁申请人（一审被告）：韩某

劳动仲裁被申请人（一审原告）：北京某数据公司

韩某于2015年12月1日入职北京某数据有限公司，担任人事总监一职，双方劳动合同期自当日起至2018年 11月30日止，试用期自2015年12月1日起至2016年2月29日止。

2016年2月29日，数据公司以韩某不符合人力资源总监试用期录用条件为由，依据《劳动合同法》第39条第一项向韩某送达了《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于2016年2月29日正式解除。

【庭审主张】

韩某在庭审中主张其在职期间数据公司从未告知其明确的录用条件及考核标准，也未对其进行过试用期考核，数据公司解除劳动合同的行为系违法解除。庭审中经法官询问，韩某表示首先要求继续履行劳动合同，如果原劳动合同无法继续履行，可以接受数据公司的调岗，但薪资待遇需与之前岗位一致。

数据公司庭审中答辩称双方劳动合同系合法解除，并辩称即使双方劳动关系系违法解除，韩某原人力资源总监的岗位也已经有人替代；且韩某已经入职了新单位（有社保缴费记录为证），因此双方劳动合同已经不存在继续履行的可能性。

【裁判结果】

案件争议焦点：第一，北京某数据有限公司的解除行为是否合法；第二，若北京某数据有限公司的解除行为系违法行为，双方劳动合同是否具有继续履行可能性。

劳动仲裁认为：数据公司的解除行为违法，裁决撤销其做出的《解除劳动合同通知书》，继续与韩某履行劳动合同，并支付相关工资差额。

该数据公司不服仲裁裁决，诉至人民法院。法院经审理后认为：1、数据公司以韩某不符合试用期录用条件为由解除双方劳动关系的行为，事实依据不足，应认定为违法解除；2、韩某自述其在职期间人力资源总监只有一人，根据一般生活常识，人力资源总监系公司人力资源部门的重要管理人员，在岗位出现空缺时，用人单位一般会及时选派他人填补该岗位空缺。且数据公司已经相关证据证明该岗位已由屈某代替接管，客观上不具有继续履行的可能性；3、众所周知，劳动者的薪资水平应该与工作岗位密切相关，不同岗位之间的工作内容也相差很大，韩某所主张的在保持原薪资水平不变的情况下调整工作岗位也无法实现。

经法院释明，韩某坚持继续履行劳动合同的请求，因此其可就违法解除赔偿金问题向数据公司另行主张；法院最终判定北京某数据有限公司与韩某之间的劳动关系于2016年2月29日解除，数据公司无需继续与韩某履行劳动合同。

【法律评析】

一、试用期非“任性期”，解除不能掉以轻心

试用期从本质上来讲是用人单位与劳动者双方的考察期，用人单位在适用期内对劳动者的工作内容、工作表现、岗位匹配程度等多方面因素进行考察，进而决定是否需要与劳动者建立长期稳定的劳动关系；劳动者也在试用期内对公司的经营状况、与自身职业理想的匹配程度，企业文化是否契合等方面进行考察，决定是否长期为公司提供劳动。

实践中用人单位以“试用期不符合录用条件”为由做出的解除不在少数，但在诉讼阶段完胜的却寥寥无几。追其原因主要在于用人单位的解除工作没有做到位，程序方面、事实方面存在各种瑕疵，最终导致被认定为违法解除。

二、违法解除后，要求继续履行变的不再那么简单

根据2017年4月24日北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会最新联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第8条、第9条的相关规定：

第8条：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理，在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

第9条：用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行？

劳动合同确实无法继续履行主要有（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

从法院的裁判结果来看，未支持韩某继续履行劳动合同的原因在于人力总监的岗位对于数据公司正常业务的开展具有较强的不可替代性和唯一性，且原岗位也已经被屈某代替，客观上确实不具备继续履行可能性，且韩某也应已经开始在新单位缴纳社会保险。这样的判决结果也符合《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的精神。

【实操建议】

一、“试用期不符合录用条件”解除五步走

1、口说无凭，需书面约定试用期。

2、试用期期限应与合同期限紧密挂钩，符合法律规定；不可随意延长或多次试用期。

3、试用期录用条件需提前书面告知员工，并让员工签字确认。适用期录用条件可以采用在规章制度、劳动合同或Offer中针对某一岗位要求设定，也可就试用期录用条件单独制定《试用期录用条件告知书》。另外，试用期录用条件应尽量采用列举的方式进行，将单位特别关心的问题，比如学历造假等诚信问题、考勤问题进行详细列举。

4、注意搜集员工不符合试用期录用条件的证据及事实依据。对于试用期员工的考核，应该尽量做到客观、量化，避免“缺乏责任心”等一味的主观描述。“打官司就是打证据”，录音、录像、考核文件等都可以成为证据。

5、注意通知试用期解除的时间节点。最好在员工试用期到期前至少3天书面通知解除，预留足够的送达时间。

二、在《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》出台前，预判到“用人单位可能被认定为违法解除，劳动者要求继续履行”可能更多的是一种诉讼技巧，而且法院大多数情况下都会支持。

2017年4月27日《解答》出台以后，对于劳动合同的继续履行问题不应再采取“一刀切”的态度。尤其是对于劳动者一方，在用人单位违法解除的情况下，不应再盲目的主张继续履行劳动合同。诉争前，自身可以根据《解答》中的相关条款做一个预判；或者在庭审中经过法官的释明，适时调整诉求，以保障自身权益，减少诉累。

综上，试用期作为劳资双方的考察期，对于双方能否建立长期稳定的劳动关系具有重要作用。对于试用期的管理，单位还是要引起重视，摒弃那些“试用期可以让员工随时走人”、“赔钱就能了事”等错误观念。HR们也要充分利用好试用期，从而能够为企业招到真正需要、合适的人才。