这几乎快成为一个中年男人一个人的坚持，一个人的战斗还在继续。王先生是一个典型的儒雅的上海男人，2010年起就职于A公司，2015年6月签订无固定期限劳动合同，离职前担任电子汽车部门高级经理，月薪50000元。2017年4月25日，A公司向王先生送达解除劳动合同通知书，后王先生于同月提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。

北京某仲裁委2018年5月出具裁决书，裁决A公司与王先生继续履行劳动合同，A公司不服，向北京市某区法院提起诉讼，2019年6月区法院判决A公司做出的解除劳动合同通知书无需撤销，A公司无需继续履行与王先生的劳动合同，目前本案仍在二审阶段。

本案的争议焦点非常明确：一是A公司的解除是否合法；二是是否适宜继续履行。

一、用人单位表面上维持员工原工作岗位但实质上改变员工工作内容，员工拒不服从工作安排单位辞退是否合法？

（一）A公司解除王先生的理由为：对主管的指示或有期限的工作安排，未经申报正当理由却不如期完成或处理不当，被公司给予书面警告的处分后，仍不如期完成主管的指示或有期限的工作安排，被公司以相同原因给予第二次书面警告，严重违反规章制度。

在此有必要对整个事件进行还原：

1、2016年10月20日A公司发布通知：M先生将调至北京出任王先生所负责部门的负责人，王先生的工作安排另行通知。

2、2016年11月5日，A公司向王先生送达转岗通知，以王先生不胜任工作为由，决定从2016年11月5日起安排王先生担任高级系统分析专员，汇报给M先生。

3、王先生不同意，2016年12月19日A公司向王先生发送通知：你没有接受公司的调岗，公司撤销转岗决定，自即日起恢复你的原岗位，即高级系统经理。

4、2016年12月28日开始，A公司安排人事、法务等多次与王先生召开会议，告知王先生，公司进行部门合并，要求王先生向M先生汇报工作（即在王先生与其原直属领导L之间，加入M先生），同时告知王先生：考虑到您的工作能力，公司业务计划等因素，您的工作内容为：系统性的搜集和归纳所有和中国汽车电子相关的规范、法律法规，然后通过这些系统性的收集，整理一个思路，延伸到所有现在的国家级和地方性的法律法规、行业级的标准，给你的新的工作安排不需要你召集、领导团队，而是突出你个人的技术专长，但您的工作岗位工资标准保持不变。

5、在发生这一系列变化之前，王先生一直担任汽车部门高级经理，工作内容主要为带领团队的管理工作。

6、王先生在多次的会议中，均拒绝A公司上述工作安排，一直反复强调本人工作内容、工作条件、工作职责均未恢复，要求恢复原团队配置、办公室、笔记本电脑，但王先生并没有说明要求恢复怎么的工作条件、工作职责。

7、2016年12月28日至2017年4月20日，M先生多次通过电子邮件为王先生安排工作，工作的主要内容均为搜集中国汽车电子法律法规，提交报告等，王先生均未回应，且期间A公司两次以上通过电子邮件根据公司《员工手册》以不服从工作安排为由，向王先生发出书面警告处分，在此期间A公司未降低王先生每月50000元的薪资。

8、2017年4月25日，A公司向王先生送达解除通知，之后王先生仍然出现在A公司不愿离去，A公司报警处理。

9、A公司部分员工表示，王先生的情况很值得同情，是一位很老实的员工，是被A公司逼走的（并无任何证据显示）。

（二）针对解除是否合法仲裁委和一审法院观点截然相反。

仲裁委认为A公司未能举证证明A公司变更了王先生的汇报上级，以王先生不服从M先生的工作安排解除双方劳动合同，属于解除事实不明，系违法解除。

一审法院认为用人单位有权根据自身生产经营需要，合理安排组成部门的负责人及其职责范围和工作内容。A公司已明确告知王先生其领导为M先生，王先生有义务服从M先生的领导。A公司恢复了王先生高级经理的职位，明确告知薪资不变，可以认定A公司为王先生安排的工作内容与王先生从事的工作有密切联系，且未超出王先生所能胜任的范围。A公司也一再要求听取王先生的意见，而王先生却仅是单纯拒绝工作安排，未就相应工作内容发表意见。综上可以认定王先生拒绝工作安排的行为显属不当，A公司在接近半年的时间内多次与王先生进行沟通、解释，给予其工作机会，说明不利后果，王先生仍然消极对待，拒不完成工作，A公司依据规章制度解除双方劳动关系属于合法解除。

（三）名义上保留高职位头衔薪资待遇不变，但实质改变工作内容员工是否应予以服从？

笔者认为，A公司的上述做法并不明智。明眼人皆可看出，A公司先在无任何合法依据的情况下，将王先生的工作岗位降低为系统分析专员，在A先生拒绝后，从岗位层面恢复了王先生的工作岗位，即高级经理。但自此完全改变了王先生的工作内容，在无任何绩效或者工作业务能力考核结果的基础上，A公司即以王先生的工作能力不适合继续带领团队为由，单方取消了王先生的全部管理职能，完全改变了其工作内容，从一个部门leader,变为了和整日工作内容仅为查询法律法规、撰写报告的初级分析专员一样的工作内容。

A公司的做法即名义上保留王先生的高职位头衔，且最重要是不降低薪资，但实际上将其工作内容降至专员级别，且通过多次反复安排工作的方式，进行取证。而王先生，则由于一味忌惮工作内容的实质变更，几乎在长达半年的时间内，消极应对，在A公司取消其管理权限后，被完全孤立，亦未进行任何实质性工作。

双方的这种长达半年时间的对抗，首先，A公司需要耗费大量的人力、物力，持续跟进为A先生安排工作，开会，沟通，每次会议的内容，基本都处于双方各说各的，从未达成任何实质性进展，也就是说，王先生不会让步接受低级别的工作内容，而A公司虽然在会议中反复询问王先生的想法、需求，但从对话中可以看出，A公司亦不会听取王先生的意见，调整其与专员相同的工作内容。

长达半年的时间，王先生没有进行工作，A公司支付了30多万的薪资，而王先生的消极对抗，也换来了被辞退的结果，即便A公司的解除行为，在法律层面上被认定合法，但在公司内部也未必形成好的示范作用，且双方所付出的代价未免过于巨大，是不值得提倡的。

二、法律规定不明确的情况下，主张继续履行劳动者对结果处于完全无法预估的困境

（一）法律规定不明确导致立法目的难以实现

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”分析该法条我们不难发现，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者要求继续履行的，适用继续履行是一般原则，劳动合同不能继续履行是一种特殊情形。这也是《劳动合同法》对劳动者进行保护的关键所在，正是这一条继续履行优先的规定，使得劳动者工作的稳定性得到进一步保障。然而在立法方面关于什么情形应当认定为“劳动合同已经不能继续履行”并没有做出明确的规定，使得特殊情形处于一种不明确的状态。因此在司法实践中当事人选择要求继续履行以及选择继续履行并获得支持的比例处于一个较低的水平，立法者关于优先使用继续履行作为救济方式的立法目的与现实之间有着巨大偏差。

（二）裁判标准不统一导致纠纷难以解决

正是因为立法规定的不明确，使得裁判者在裁判过程中拥有较大的自由裁量权，不同裁判者之间的裁判标准无法统一，裁判者对于当事人主张事由的认识和法律适用性评价也难免会有一定的偏差，因此可能会产生争议较大的判决。

之于本案，仲裁委裁决双方继续履行劳动合同，给劳动者以希望，但的确仲裁裁决的理由略显牵强，导致公司必然不服，向法院起诉。在经过漫长的等待后，法院多次组织双方开庭、做双方的调解工作，希望能和解解决，而通常来讲，考虑到公司内部管理因素等影响，A公司肯定不能允许王先生在一年多以后，再次回到公司工作，而王先生由于自身觉得“憋屈”，加上执念，完全不同于其他大多数继续履行案件的当事人，仅为争取更多的经济利益，在A公司提出已经不算很低的和解条件的情况下，仍然拒绝和解，执意回公司上班，同时要求恢复原工作岗位，原工作岗位所涉及的工作内容，这也实质上影响了一审法院的判断，法院甚至在判决中论述“结合王先生在庭审中的表现（王先生一直文雅地反复坚持继续履行，基本听不进去法院关于和解的意见）足以认定双方据以建立、维持劳动关系的信任基础已破裂，双方不宜继续履行劳动合同”，进而支持了A公司要求不予恢复双方劳动关系的诉讼请求。

但是，笔者也看到在某些案件中，劳动者与公司缠诉多年，积怨已深，种种言辞都可以看出劳动者对于单位的深恶痛绝，单位也表示决不能容忍员工回单位工作，双方甚至在法庭破口大骂，只差大打出手，甚至私下还发生过冲突，报警等等，但法院仍然判决恢复继续履行，那么对于恢复继续履行的基础又是什么呢？这也是值得思考的问题。

目前可以看到，《劳动合同法》施行多年以来，企业对继续履行的诟病一直存在，而继续履行作为《劳动合同法》的基石，又是不能轻易取消的，否则对于企业来讲，只要肯付钱，任何员工都是可以解决的，必然不利于法制的发展与社会的稳定。

但同时，近年来，劳动者通过主张继续履行以期获取更大经济利益的情况也屡见不鲜，各地裁判机构，均收紧、减少支持继续履行，但的确尚无统一标准，很多情况下，裁判者的自由心证起到了较大的作用。

三、适用继续履行时的判断要点

（一）如何认定劳动合同已经不能继续履行

判断是否具备继续履行的条件应当同时站在劳动者和公司两方的角度考虑，本着公平的原则处断。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9点中提到：劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等）且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或者诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。值得强调的是，该解答中明确提到劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩的，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。从这份解答文件中我们能够看出在认定继续履行的特殊情形时要求法官在充分了解事实的基础上，参照现有法律规定的同时，也应当考虑一定的社会效果，最终做出公平正义的裁判。

（二）适用继续履行应当以纠纷解决为目的

劳动关系的核心是劳动者从属于企业，并对企业保持忠诚，用人单位与劳动者之间劳动关系的构建需要以双方之间的互信为基础，劳动关系的持续与维系也同样需要双方之间的互信。劳动者与用人单位之间发生劳动争议并走上法庭，本身就是双方之间互信危机的爆发，如果双方之间的互信关系已经完全破裂，强行恢复双方之间的劳动关系，不仅不利于纠纷解决，反而可能由此而引发二次纠纷。但支付违法解除赔偿金是否就能彻底解决问题？从执行的角度来说，适用继续履行，在单位不同意的情况下，劳动者在恢复劳动关系以后很难正常工作，用人单位也可能会将劳动者从原始岗位调至边缘岗位，从而使处于弱势地位的劳动者更加被动。综上无论是否适用继续履行，都是为了定纷止争，在适用继续履行的过程中解决双方之间的纠纷是首要目标。

最后，从王先生提起劳动仲裁至本案一审判决，历时2年零1个月，时间不可谓不久，相信早已突破各种审限，这与北京地区劳动争议案件数量众多有很大的关联性，但目前的结果对A公司影响不大，但一个中年男性，两年多来坚持执着于继续履行，没有任何工作、任何收入，心理压力可想而知。

建议各仲裁委、法院，如遇到继续履行案件，优先分配裁判人员，优先安排开庭审理，尽快结案，以便尽可能减少对劳资双方的压力和实质性影响。