01

私募基金托管责任的主要法律规范

私募基金托管人义务的主要来源为基金合同、托管协议的约定和相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年4月24日生效）（以下简称“《基金法》”）、《证券投资基金托管业务管理办法》（2013年04月02日生效，2020年7月10日修订）、《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》（2013年8月3日生效，2019年3月18日修订）、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》（2013年3月15日生效，2017年12月7日修订，2020年7月10日废止）[1]、《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日生效）和《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月4日生效），托管人义务主要包括保管基金财产，执行并监督基金管理人的投资运作，办理清算交割，保存基金的会计账册、记录，对基金管理人计算的基金资产净值和份额净值进行复核等。

02

私募基金托管人的审核义务为形式审核

《证券投资基金托管业务管理办法（2020修正）》第二十一条规定：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。”《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》（2020年7月10日生效）第十五条第二款规定，托管银行的托管职责不包含“审核项目及交易信息真实性”，因此，基金托管人对投资运作的监督仅负有形式审核的义务，不负责实质审核，也就是不对文件的真实性进行审核。私募基金合同通常约定：（1）托管人仅对管理人提交的指令进行表面一致性审核；（2）托管人只需审核划款指令文件上是否加盖了管理人预留印鉴并由被授权人签字或加盖名章，而无需审核印鉴、签字或名章的真实性；（3）资金清算为场外投资的，基金托管人凭基金管理人指令和相关投资文件进行资金划拨。以上投资指令一般为邮件或传真件。目前，部分托管人在其开发的自有电脑系统中接受指令和投资协议。

03

私募基金托管人承担责任的形式

在责任承担上，在司法、仲裁实践中基金托管人一般承担的是部分比例的补充责任（目前常见比例为10%至40%之间，其中以10%至20%为主），而非分别责任或者连带责任。即使投资人主张托管人承担“连带赔偿”责任，法院、多数仲裁机构依然会判决/裁决“补充责任”。以上原因主要有二：首先，托管人对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故托管人对投资人损失仅承担补充赔偿责任。其次，托管人与管理人的职责范围通常有明确划分，基金运作过程中托管人仅起到辅助作用，真正决定基金投资成败的往往是管理人，因此法院和仲裁机构在认定托管人责任的时候需要考虑权责相匹配的问题。正如深圳市中级人民法院在(2018)粤03民终16127号案件中所言：“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。”基于贯彻公平原则和权利与义务、过错与责任相一致原则的司法考量，在托管人存在重大违约或过错时，裁判者往往倾向于让托管人承担补充赔偿责任。此外，北京市西城区人民法院在(2018)京0102民初41837号案件中参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年12月13日生效，2021年1月1日失效）第二十六条，认定A银行作为托管人承担补充赔偿责任，因为基金托管人负有安全保管基金财产之义务，类似于该条款中第三人向债权人承担的监督支付专款专用的义务。

04

私募基金通过合伙企业、公司投资，合伙企业、公司经营范围、投资范围大于基金合同约定投资范围

（一）资产管理计划所投向的下层合伙企业的经营范围和投资范围大于基金合同约定的投资范围，北京A仲裁机构仲裁庭裁决托管人承担15%补充赔偿责任

案例1：张某与A银行、B投资管理有限公司仲裁案件

案号：[2020]****字第XXXX号，被申请人撤裁案号为(2020)京04民特431号

争议焦点：本案资产管理计划约定投资范围明确具体，实际投向的合伙企业的投资范围约定宽泛（笔者注：可投更高风险产品，但最终投向未查明），托管人是否尽到投资运作监督义务。

案情概况：张某认购YY8号特定客户资产管理计划D-3类份额1000万元，管理人向托管人发送划款指令，指令后者将1120万元划付至YY拾号投资合伙企业（有限合伙）。YY8号特定客户资产管理计划约定投资范围明确具体，实际投向YY拾号合伙企业，YY拾号的投资范围约定宽泛，依据YY拾号的投资范围，其可投资比YY8号特定客户资产管理计划风险更高的产品。

仲裁庭观点：

“由于YY拾号（合伙企业）的投资风险高于YY8号（资产管理计划），同时，YY拾号的投资标的的向上穿透是否符合本案合同约定的投资范围存在不确定性、不可控性等情况，对YY8号（资产管理计划）财产的安全构成了重大不利影响。A银行作为基金托管人，应及时向管理人提示风险，拒绝执行指令或采取其他风险控制措施，A银行未举证证明其已履行了审慎注意义务。”基金托管人未履行法律法规及合同规定的监督资产管理人的投资运作的义务，对违反法律、行政法规和其他有关规定或者违反资管合同约定的投资指令，应当拒绝执行并通知资产管理人。

“A银行除未履行上述投资运作监督义务外，还存在未履行收益分配监督义务的违约情况。仲裁庭基于A银行未履行投资运作、收益分配两项核心受托义务，裁决其承担15%的补充赔偿责任，……”

后续进展：托管人向北京市第四中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，但被法院驳回。仲裁案中申请人请求基金托管人承担连带责任，但仲裁庭裁决托管人承担补充赔偿责任的行为是否构成超裁？

北京四中院观点：“仲裁庭经审理认为托管人构成违约，并针对其责任程度裁决其承担补充赔偿责任，该等对于赔偿责任轻重程度的调整情形，显然不超过张某的仲裁请求范围。”

笔者评析：在基金所投下层YY拾号（合伙企业）的投资范围大于YY8号资产管理计划的投资范围时，仲裁庭在无法查明基金通过YY拾号合伙企业实际所投项目时，仲裁庭将基金通过YY拾号合伙企业所投项目是否符合基金合同约定的举证责任分配给托管人，因托管人未完成举证导致败诉。仲裁庭依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定的“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”进行举证责任分配。因此，在此类案件中，托管人如有能力可以通过诉讼、仲裁或与管理人协调等方式获取基金实际投向，以此自证清白。此时，即使下层合伙企业经营范围、投资范围与基金合同约定不一致，但是基金实际投资仍然符合基金合同约定投资范围的，托管人可以通过举证避免承担补充责任。

另外，在张某明确其要求托管人履行给付义务的方式是“连带责任”时，仲裁庭裁决托管人承担“补充赔偿责任”。根据北京四中院(2020)京04民特431号、(2018)湘0211民初3531号案、(2018)粤0391民初619号案、(2018)京0102民初41837号案观点，基于仲裁申请人主张托管人承担连带责任的仲裁请求时，由托管人承担补充赔偿责任的仲裁裁决均属于赔偿责任范畴，因此仲裁裁决并不构成超裁。据笔者了解，在上海某仲裁机构，申请人（投资人）主张托管人承担“连带责任”时，仲裁庭为避免裁决“补充责任”被认定为超裁，裁决托管人承担部分比例的“连带责任”，类似五洋债案中律师事务所和评级机构的责任承担方式。

上述托管人责任承担及举证责任分配的仲裁思路在北京A仲裁机构被多次实践，但是在北京B仲裁机构，却存在完全相反的实践。在前些年设立的私募基金中，私募基金约定通过合伙企业投资是非常常见的方式，托管人对合伙企业投资的投资范围、经营范围、合伙企业往下一层投资的审核实践也各不相同。

笔者认为，即使有部分仲裁机构存在相反仲裁实践，托管人在起草、审核基金合同时还需要相当谨慎，避免“形式审核”无法起到应有作用，导致纠纷频发，增加托管人处理纠纷的开支。

（二）下层合伙企业经营范围、投资范围大于基金合同约定的投资范围，北京B仲裁机构仲裁庭裁决托管人不承担责任

案例2：吴某诉A资产管理合伙企业、B证券股份有限公司仲裁案件

案号：(2020)****字第XXXX号

争议焦点：在契约型基金投资下层合伙企业的经营范围大于约定基金合同约定投资范围的情况下，托管人是否尽到投资运作监督义务。

基金合同约定投资范围：“本基金直接或通过券商/券商子公司资产管理计划、基金/基金子公司资产管理计划、契约型基金、信托计划、有限合伙等投资于股票质押回购交易类资产。”

实际投资范围:基金款项作为入资款投入C企业管理中心（有限合伙）（以下简称“C合伙企业”），基金通过C合伙企业的投资投向不明。

C合伙企业的经营范围为：投资管理，资产管理，投资咨询。（笔者注：该范围不同于基金合同约定，投资范围更广）

投资人认为：不能仅仅因为合伙企业这个通道，就将下层合伙企业再投向的股票质押回购交易类资产视为间接投资，将入资作为通道的合伙企业作为直接投资。如果认为入资合伙企业就是直接投资，这个投资和合同约定的投资股票质押回购交易类资产的投资范围不符，前者是权益类投资，后者是固定收益类投资。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日生效）第五条第二款明确规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”事实上，投资人无法掌握基金的划转路径，应当由负有积极履行义务的托管银行承担举证责任，托管人应提供基金的划转流水以证明尽到投资范围监督义务。

此外，基金第一层投资的合伙企业的经营范围并不等于实际投资范围。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”故下层合伙企业的实际投资范围可能超越其经营范围。

管理人和托管人认为：投资标的企业经营范围中，已包含有股票质押回购交易类资产的内容，即已符合本案合同约定的投资范围，至于标的企业经营范围中的其他内容，与本基金无关。此外，本基金投向的合伙企业是其直接投向，其直接投向符合案涉合同约定的投资范围。

仲裁庭认为：“托管人仅对本基金的直接投向进行监督，不对间接投向进行监督。”“本案没有证据证明本案合同项下入资款实际投向了超过股票质押回购交易的其他范围……仲裁庭无法认定本案资金投向存在超过本案合同约定的股票质押回购交易的情形，且申请人在本案项下所主张的损失与其主张的第二被申请人（托管人）的该项责任之间没有因果关系，申请人要求第二被申请人据此承担责任缺乏法律依据。”

笔者评析：案例2和案例1事实基本相同，均是基金投资的下层合伙企业约定的经营范围、投资范围大于《基金合同》约定的投资范围，但基金最终实际投向不明。案例1中仲裁庭认为由于托管人并未举证证明其已履行了投资范围监督义务，其应承担不利法律后果，最终案涉托管人被判定承担15%的补充赔偿责任。案例2中，仲裁庭把将基金投资到《基金合同》约定投资范围以外项目的举证责任分配给投资人。仲裁庭认为直接投资的合伙企业经营范围包含基金合同约定的投资范围，且案涉投资人并无证据证明基金资产实际投资超出约定范围，因此托管人不承担责任。

目前，私募基金投资人能否行使代位权，向底层资产行使知情权都存在争议，底层资产的具体投向也不属于《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月4日生效）规定的基金管理人信息披露义务的范围。尤其在有限合伙型、公司型基金之外的契约型基金，基于对契约型基金是“委托关系”还是“信托关系”的不同理解（更多情况被认为是“信托关系”），契约型基金投资人的诉讼主体资格都存在争议，契约型基金投资人除了依赖管理人披露外，难以获取底层资产的实际投向。

仲裁庭要求契约型基金的投资人举证证明底层资产实际投向实在强人所难，也违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

在案例1中，仲裁庭认为由于托管人并未举证证明其已履行了投资范围监督义务，其应承担不利法律后果，最终案涉托管人被判定承担15%的补充赔偿责任。在案例2中，托管人未承担责任。在北京B仲裁机构仲裁庭中，不同仲裁员对托管人是否尽到投资运作监督义务存在争议。一种观点认为，托管人不是下层合伙企业基金的托管人，其无权利和能力监管下层合伙企业投资方向，并且托管人收费极低，其承担责任的范围应符合其签署合同的预期。另一种观点认为，托管人既然无法保障下层合伙企业投资方向，就应当拒绝此类产品的托管。

另外，在北京B仲裁机构仲裁庭审理的案例3：钱某某诉A资产管理合伙企业、B证券股份有限公司仲裁案件中，私募基金首先投向的合伙企业的“经营范围”和私募基金合同约定的投资范围一致，仲裁庭认为：“托管人仅对本基金的直接投向进行监管，不对间接投向进行监管。托管人提交的证据（笔者注：划款指令和投资协议）可以证明，其按照第一被申请人指令拨付相关款项，不存在超出投资范围的情形……”

05

《备案须知》后新趋势

这种争议情况在2019年11月23日《私募投资基金备案须知》（以下简称“《备案须知》”）生效后可能会发生变化。《备案须知》第一条即规定：“私募投资基金备案总体性要求（四）【托管要求】要求托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。”在《备案须知》生效后，如果基金是通过合伙企业、公司投资的，第一层基金的托管人如果作为第二层基金的托管人自然是好，但是很多情况这也不符合实际投资需求，或者托管人依据《备案须知》第一条（四）【托管要求】向管理人或第二层基金的托管人沟通获取第二层基金投资的投资指令和投资协议，这样要么可以保证托管人有权力形式审核第二层基金投资的投资范围是否和第一层基金的基金合同约定的投资范围是否一致，要么可以从管理人或第二层基金的托管人处及时了解第二层基金的投向是否和基金合同一致。《备案须知》未要求第一层基金的托管人也须作为第二层基金的托管人。《备案须知》第一条（四）对托管人形式审核义务有着较高要求，实际上托管人只有如此操作才能履行其对嵌套合伙企业、公司基金的保管义务和投资监督义务。因此，对托管人的责任需要具体案例具体分析。

另外，合伙企业、公司不同于资产管理计划、信托、理财产品等，因为资产管理计划等产品的投资范围有下层管理人和下层托管人进行监管，托管人可以合理信赖基金投资资产管理计划后的实际资金流向和资产管理计划合同约定的投资范围一致，因此托管人只要形式审核资产管理计划合同的投资范围和基金合同约定的投资范围一致即可。托管人并无必要依据《备案须知》第一条（四）【托管要求】获取特殊目的载体的投资指令和投资协议，但是为谨慎，托管人可以获取投资指令和投资协议。在私募基金通过资产管理计划、信托、理财产品等嵌套投资中，托管人未获取特殊目的载体的投资指令和投资协议往往不影响其履行托管责任，不过既然有《备案须知》第一条（四）【托管要求】的规定，还是建议托管人事后获取特殊目的载体的投资指令和投资协议。但是，合伙企业、公司的经营范围不等于其投资范围，托管人无法合理信赖基金投资第一层合伙企业后的实际资金流向和私募基金合同约定的投资范围一致（不同于投资资产管理计划后的合理信赖），在深圳等地，市场监管管理局早已经取消合伙企业、公司经营范围的登记，合伙企业、公司超过经营范围的对外投资并不会导致投资行为或者对外投资协议无效，合伙企业、公司在主营业务外进行投资经常发生，并未违反法律强制性、禁止性规定。合伙企业在合伙协议中约定的投资范围也无法获得外部保障或者取得第三方合理信赖，因此，合伙协议关于投资范围的约定并无实际意义。所以，建议托管人发现基金所投下层合伙企业、公司的投资未进行第三方托管时，应拒绝托管此类嵌套基金产品。另一方面，通过合伙企业投资的基金产品也存在监管难、保管难的问题，管理人挪用基金资金、形成资金池的风险较大。在特殊目的载体为资产管理计划、信托、理财产品等时，托管人仅需形式审核资产管理计划等的投资范围和基金合同约定的投资范围一致即可。

06

结论

目前，在私募基金通过嵌套合伙企业、公司再投资的案件中，对于托管人如何尽到投资运作监督义务，不同仲裁机构、同一仲裁机构的不同仲裁庭、同一仲裁庭的不同仲裁员都有存在相互矛盾的观点，尤其是仲裁庭对私募基金实际投向的底层资产为何的举证责任存在不同分配方式。私募基金通过嵌套合伙企业、公司再投资时，托管责任认定存在一定复杂性，仲裁机构对《备案须知》生效前成立的嵌套合伙企业投资的私募基金产品中托管人责任争议依然难以达成一致意见。为谨慎，在嵌套合伙企业投资的私募基金产品托管过程中，建议托管人今后依据《备案须知》第一条（四）【托管要求】的规定，事后获取特殊目的载体的投资指令和投资协议，当下层合伙企业（SPV）的投资无托管人托管时，不要轻易托管此类私募基金产品。

引用

《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》被《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》（2020年7月10日实施）废止。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”

尤杨、赵之涵、张树祥：《资管争议解决：投资人知情权范围怎么界定？》，（2020）京0106民初12090号案、（2020）粤0305民初24554号案、（2019）沪02民终9730号案。

《私募投资基金备案须知》第一条：私募投资基金备案总体性要求（四）【托管要求】“私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。”