【论述背景】

随着国家对知识产权保护工作的不断重视及相关工作的落实开展，对于驰名商标所有人利益的保护也越来越被重视。2019年11月15日国家知识产权局就下发了关于《加强查处商标违法案件中驰名商标保护相关工作的通知》（国知发保函字〔2019〕229号）（以下简称《通知》），明确“及时保护、援引保护、重点保护”三个基本要求，为切实保障驰名商标所有人的合法权益提供支持。2021年5月11日国家知识产权局又下发《通知》的理解与适用，对驰名商标保护工作做出进一步指引。笔者结合北京法院发布2021年度知识产权司法保护十大案例中涉及扩大驰名商标保护范围典型案例，旨在对驰名商标的跨类保护理论以及跨类保护范围的影响因素进行解读。

【典型案例】

案号：(2017)京73民初1350号、（2021）京民终89号

北京字节跳动科技有限公司（简称字节跳动公司）享有注册在“计算机程序（可下载软件）”商品上的第11752793号“今日头条”商标（简称涉案商标）专用权。涉案商标用于“今日头条”手机应用APP上，在全国范围具有较高影响力，并获得众多荣誉。字节跳动公司发现，湖南省永和食品有限公司（简称永和公司）在其生产销售的“今日头条系列休闲鱼肉制品”的包装袋、包装盒等上突出使用“今日头条”/“今日头条鱼”等标志，在其官方网站以及多家销售平台宣传销售其多款鱼肉制品时均使用上述标志，并将“今日头条”标注为该商品的品名。北京永和志达商贸有限公司（简称永和志达公司）大量批发销售永和公司生产的上述商品。字节跳动公司提起要求二被告停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理开支共计1000万元

【典型意义】

本案是扩大驰名商标保护范围的典型案例。驰名商标强于一般商标的保护意在保护该驰名商标所具有的较强显著性以及良好的市场声誉，对驰名商标的侵害行为不仅包括商品来源的混淆，也包括贬损驰名商标的市场声誉。字节跳动公司系全国知名移动互联网公司，通过对“今日头条”手机应用APP的经营，使“今日头条”商标成为公众广为知晓的驰名商标。将“今日头条”商标突出使用在食品上，显然会减弱“今日头条”驰名商标的显著性，贬损驰名商标的声誉，损害字节跳动公司的合法权益。本案判决不仅对显著性强、知名度高的驰名商标扩大保护范围，而且对在不同类别商品上故意摹仿使用他人驰名商标的行为予以坚决制止，打击恶意傍靠，为努力营造诚实守信的良好法治环境提供有力的司法保障。

【律师点评】

一、跨类保护的理论依据

对于跨类保护的理论依据，经过多年的讨论与实践，目前来看，采取了混淆理论与淡化理论并用的方式。所谓混淆理论，简单来说，就是判断使用在与驰名商标不相同或不类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似标识时，是否会使消费者误认为该商品或服务来源于驰名商标所有人，或与驰名商标所有人具有特定的关联。早期对驰名商标的跨类保护往往是依据混淆理论，即，以系争商标与驰名商标标识的商品或服务具有一定的关联度为必要条件。例如：在天梭有限公司与商标评审委员会商标行政纠纷案中，法院认定“由于被异议商标指定使用的商业场所搬迁服务与引证商标一指定使用的钟表商品在消费渠道和消费对象上存在较大差异，即使引证商标一在其核定使用的商品上达到了驰名的程度，亦不足以造成普通消费者对两商标产生混淆误认”。

但由于驰名商标的特殊性，也存在着在不相同或不类似商品上使用与他人驰名商标构成相同或类似标识时，并未造成消费者混淆误认的情况，因此仅仅依据混淆理论已无法对驰名商标提供充分保护。在腾讯科技（深圳）有限公司诉安徽微信保健品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法官评述“在既不相同也不类似商品上使用与他人驰名商标相同或近似的标识，虽不一定会导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆，但会淡化他人的驰名商标，亦属商标侵权行为”。

正因如此，在近年裁判文书上也能发现，采用淡化理论对驰名商标跨类保护的案例屡见不鲜。淡化理论，是指未经权利人许可，在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务的行为。淡化理论要解决的问题并非消费者对商品或服务来源的混淆，而是对驰名商标价值本身的损害和不公平的利用。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条第二款规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害””，根据前述司法解释将驰名商标淡化分为三种形式，分别为弱化、丑化和不正当利用驰名商标市场声誉。弱化是指削弱驰名商标的显著性行为；丑化是相关使用行为将贬损驰名商标的市场声誉，导致驰名商标对相关公众的吸引力下降，从而损害驰名商标的价值；不正当利用驰名商标的市场声誉，即无偿利用驰名商标所有人为创和维护品牌形象所进行的投资形成的商誉，将其转移至自己使用的商标上，坐享他人驰名商标的声誉、吸引力和带来的利益。

驰名商标淡化理论虽然是对驰名商标提供的一种高水平的保护，但在实务中，仍存在诸多问题，譬如：误导的各种表现形式含义不明确；在相关法律文书中对淡化说理不充分，对相关因素考虑未进行具体的论述；对驰名商标提供过高保护等等。因此，如果仅采用淡化理论也无法满足驰名商标跨类保护的现实需求。

为了解决混淆理论与淡化理论分别在驰名商标保护上产生的困惑，目前实务中通常采用以混淆理论为原则，以淡化理论为补充两者并用的方式为驰名商标跨类保护提供理论支持。在“今日头条鱼”案件中，法院正是采用了混淆理论与淡化理论并用的方式，判决中既考虑了混淆可能性亦对淡化行为进行了论述，及时规制了恶意申请注册行为，并维护了公平竞争秩序和商标权利人合法权益，是适用混淆理论与淡化理论进行跨类保护的典型案例。

二、跨类保护范围的影响因素

对于驰名商标跨类保护应该考虑哪些因素，最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）第十三条中明确了五点：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。但从实务角度上分析，认定跨类保护时法院主要考虑因素可归纳为引证商标显著性和知名度、商标近似度、商品关联度以及系争商标注册人主观意图等，在“今日头条鱼”案上即可充分体现。

（一）引证商标显著性和知名度是获得跨类保护的基础。在全友家私有限公司与商标评审委员会、成都全友电器有限公司商标异议复审行政纠纷再审案件中，最高院认定了“驰名商标跨类保护的范围应与驰名商标的显著性和知名度相适应。驰名商标的显著性越强、知名度越高，其保护范围也就越大。要结合案件具体情况，以“是否误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为标准，合理确定驰名商标的跨类保护范围。”

（二）关于商标标识近似度。《商标法》第十三条第三款对于商标近似的判断表述为“复制、摹仿或者翻译”，与《商标法》第三十条表述的“相同或近似”存在不同。普通商标近似是以相关公众对商品或服务来源混淆的程度来判断，对驰名商标而言，是以造成相关公众误导并且造成损害的程度来判断的。

（三）商品关联度。如前文所述，混淆理论与淡化理论在商品关联度的考量上存在明显不同。混淆理论下，往往要求商品关联度比较高，只有在商品或服务具有较高关联度的情况下，才使得消费者误认为系争商标标识商品或服务的来源与驰名商标所有人具有某种特定关联；淡化理论下，只要求相关公众看到系争商标时能够联想到驰名商标即可，并不要求产生混淆，因而对商品关联度上要求较低。

（四）系争商标注册人主观意图。根据《商标审查审理指南》中对于判定系争商标申请人是否具有恶意所考虑的因素，包括但不限于系争商标申请人与驰名商标所有人曾有贸易往来或者合作关系；双方共处相同地域或者双方商品或者服务有相同销售渠道和地域范围；双方曾发生其他纠纷；双方曾有内部人员往来；系争商标具有以牟取不当利益目的，利用驰名商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫驰名商标所有人与其进行贸易合作，向驰名商标所有人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金；驰名商标具有较强独创性等等。前述所列恶意行为较为典型与突出，但在实务中，通常恶意行为并不明显，这无疑会给驰名商标所有人维权工作造成困难，因此，为了降低驰名商标所有人举证责任，往往会根据引证商标具有足够的知晓程度以及商标近似度，反推系争商标申请人/使用人存在复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的主观意图。

综上，驰名商标跨类保护范围的各个影响因素之间存在着互相补足的关联，在认定时要综合考虑各个因素与个案因素，这样才能确保社会公众利益和个人利益的平衡，并合法合理确定驰名商标跨类保护的范围。

【结语】

当前，中国经济已由高速增长阶段迈向高质量发展阶段，品牌建设正从企业行为上升为国家行动，打造和培育自主品牌的重要性不言而喻，而商标正是品牌的核心和象征，凝聚了品牌的核心竞争力。只有不断加强商标保护力度，才能优化营商环境，尤其需要加大对驰名商标的保护。倘若在“今日头条鱼”案件中，不能扩大驰名商标的保护范围，放任侵权人实施违背诚实信用原则的行为，未来则可能出现更多“碰瓷”驰名商标的行为。因此，有必要充分利用驰名商标跨类保护的理论基础以及综合考虑跨类保护范围的影响因素，通过司法保护和行政保护等多种手段，及时遏制“傍名牌、搭便车”的行为，促进市场经济的良性发展。

本文引用

1、(2013)一中知行初字第722号行政判决书

2、(2017)京73民初1350号民事判决书

3、栾昱徽.浅析驰名商标反淡化保护制度，《中外企业文化》,2022，（02）：p120-122

4、王迁，《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社，p056、670-674

5、最高人民法院知识产权审判庭，《中国知识产权指导案例评注 第十一辑》，中国法制出版社，p257

6、宁立志、叶紫薇，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》；2021（06）：p36-43

7、林仁杰，西南政法大学，《驰名商标跨类保护范围的影响因素》，2018

8、微信文章：《附判决 | 北京法院2021年度知识产权司法保护十大案例》