近年来，在我国专利领域内，专利侵权抗辩是讨论比较热的一个专题，人们在运用专利侵权抗辩方面的的法律法规时，出现了很多的问题。尤其是在我国加入世界贸易组织后，国外的一些大企业、跨国公司等向我国提出了大量的专利侵权诉讼案件，我国企业在运用《专利法》进行应对时，由于存在着很多的缺陷和漏洞，司法操作性较差，致使我国企业在诉讼中很难抗辩成功，遭受了重大的利益损失，使一些正常行使权益的企业也付出了不必要的损失。面对这样严峻的形势，笔者认为应加强对专利侵权抗辩途径的研究，吸收国际、国外的经验，从而保护企业的合法权益。

二、我国立法提供的专利侵权抗辩途径

（三）其他抗辩事由

1、现有技术抗辩

现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人提出其实施的技术属于现有技术，进而否定侵权事实的行为。《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《宪法》第五十一条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利”。可见，对于受法律保护的专利权来讲，当专利权人行使专利权时，其不得侵害其他人自由使用现有技术的权利。另外，我国《专利法》在规定授予专利权的条件时也对现有技术做了限制，《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”由以上几点可以看出，在进行专利侵权抗辩时，若被控侵权人能够证明其所实施的技术为现有技术，则法律就对其所实施的专利行为进行保护，不认定其构成专利侵权。

2、诉讼时效抗辩

《专利法》第六十八条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为 2 年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”由该条规定可知，被控侵权人可以以专利权人的请求已过诉讼时效为由进行抗辩。对于专利侵权诉讼时效的法律适用问题，知识产权界曾存在着争论，我国最高法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中对此问题作出了结论，认为“对于连续实施的知识产权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过两年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算 2 年计算，超过 2 年的侵权损害不予保护。”上述规定把侵权责任与损害赔偿做了区别规定，当知识产权的侵害行为已过诉讼时效，而未过保护期时，专利权人有权要求停止侵害，但是不能得到超过诉讼时效的期间的损害赔偿。

三、国外立法和国际条约中的专利侵权抗辩制度

（一）滥用专利权抗辩

对于知识产权的滥用问题，TRIPS协议第一部分（总则和基本原则）第七条作出如下规定：“知识产权的保护和执法应有利于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益，并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。”第八条原则中第二款规定：“为了防止权利所有者对知识产权的滥用，或者采用不合理的限制贸易或不利于国际技术转让的做法，可以采取适当的措施，但是以这些措施与本协议的规定不相抵触为限。”

TRIPS协议第二部分第八节“对协议许可中反竞争行为的控制”第四十条第一款规定“各成员同意，在有关知识产权的许可中的某些限制竞争的做法或条件，对贸易可能有不利影响，并且可能阻碍技术的转让和传播。”第二款规定“本协定的任何规定并不阻碍其立法中明确规定，在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争有不利影响的许可做法或条件。如上文所规定，成员可以在与本协定其他规定相符的情况下，依据该成员的有关法律和规章，采取适当措施或控制这类做法，其中可以包括，例如，独占性反授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件以及强迫性一揽子许可。”

从TRIPS协议上的上述规定中可以看出，具有法定垄断权性质的专利权的行使是有限度的，这个限度就是专利权的行使不能对贸易产生不合理的限制，不能 不利于技术的转让和传播等。

（二）先用权抗辩

根据专利权在授予时是以先发明为标准，还是以先申请为标准，可以分为先发明制和先申请制。美国是一个注重对发明者权益保护的国家，因此专利法规定了专利权获取的先发明制度，即两个以上的人就相同发明创造申请专利时，发明在先者获得专利。由该规定可知，美国对发明在先的权利人给予保护，因此就不存在先用权问题，自然也就没有先用权抗辩的说法。

而世界上绝大多数国家则采用的是先申请制度，故大都对先用权抗辩做出了规定。《日本专利法(特许法)》第七十九条规定了“首先使用的通常实施权”：“ 因不知有关专利申请的发明内容而自己发明，或因不知有关专利申请的发明内容而从发明人处得知后成为已有，在专利申请之时，日本国内从事实施该发明的事业或准备从事该发明的事业者，在其实施或准备实施发明及事业目的的范围内，对于有关该专利申请的专利权拥有通常实施权。”德国专利法在先用权方面也有较为明确的规定，它秉承了德国法学界一贯以来的严谨的特征，对先用权规定得十分细致和完善。《德国专利法》第十二条第一款规定：“如果在专利申请日以前，他人已经开始在德国境内实施该申请下的专利，或者已经为这种实施做了必要的准备，则专利授权后，专利权人不得以其享有该专利权而禁止该他人使用此专利。该先用人有权在其自己的或他人的工厂或车间内，在其事业目的范围内实施该专利。这种先使用权只能通过继承转让或随其事业整体而转让。如果申请人或其前手申请人在申请专利之前，将该申请的内容披露给他人，但是保留了申请专利及此后获得专利权的权利，则基于该种披露而获知该专利申请内容的他人，不能根据本款第一项所规定的先用权，在申请人获得专利权以后，以披露发生后的六个月内采取的措施对抗权利人。”

（三）自由公知技术抗辩

自由公知技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，只要被控侵权人能证明自己实施的是与原告专利申请日之前的公知技术相同或相近似（或明显近似）的技术，就可以免除侵权责任。它是被控侵权人的一种防卫手段或方法，在很多国外立法及判例中都有所体现。

关于这个问题，德国的正式提法是“自由技术水准抗辩”(EinwaNd des freien Standes der Technik) ，而技术水准包括专利申请日之前的公知技术和从公知技术中容易推导或显而易见联想到的技术。日本判例中的提法是“自由技术水准的抗辩”和“自由技术抗辩”，适用的技术范围仍为判断专利新颖性的技术范围 ，即为专利申请日之前的公知技术范围。而我国还未对自由公知技术抗辩进行规定，只是在《专利法》第六十二条中规定了现有技术的抗辩途径，为我国完善自由公知技术抗辩奠定了基础。

四、我国专利侵权抗辩途径的完善

通过以上论述可知，我国《专利法》中对专利侵权抗辩的规定还有很多不足之处，笔者认为应就以下几点进行完善：

（一）在反垄断法中具体规定对滥用专利权的处罚制度

在司法实践中，由于专利权人握有专利权，他可以利用自己的优势，选择与之订立专利许可协议的单位和个人，同时可以利用自己对专利技术的独占优势，提出一些不合理的条件，从而占据市场的垄断性地位，妨碍市场的发展。另外，专利权人还可以对任意专利侵权人提起诉讼，使一些合理使用专利权的人蒙受了损失，造成了不必要的资源浪费。在立法方面，尽管我国在一些法律中对专利侵权抗辩作出了规定，特别是在《专利法》与《合同法》中，但就专利侵权抗辩问题而言，仍缺乏统一的立法上的整体考虑。《专利法》中虽规定了不视为侵犯专利权的情形，同时对专利权无效及诉讼时效等问题作了相应规定，但相关规定都不具体、明确，可操作性差。因此，应在反垄断法中做出对滥用专利权的具体规定，当专利权人实施了滥用专利权的行为时，被控侵权人就可以运用反垄断法的规定对其进行抗辩，从而维护自己合法的专利行为。

（二）先用权抗辩适用的细化

由于先用权制度在我国的发展历史不长，因而许多方面尚需要改进和完善。在先用权制度方面，为了在知识产权领域进一步与世界接轨，具体应完善以下几个方面：

第一，应在专利立法中严格规定先用权技术的合法来源。在这方面，可以借鉴美国等国家专利立法的规定，基于保护专利权人的初衷，本着加强对专利权人保护力度的原则，鼓励发明创造的尽早公开，严格规定先用权技术来源的标准，明确规定如果在先使用人是从专利权人或者与专利权人利益相关的人那里获得得发明内容，则不能享受先用权。当然，即使从专利权人或与专利权人利益相关的人之外的他人处获知发明内容，只要是违背与申请人或随后的专利权人之间的信任关系或者侵犯其权利的行为，例如通过贿赂申请人的雇员而获得信息等“非善意”方式，则第三人的制造、使用行为也是违法的，不能享受先用权。

第二，明确在先使用人是否“作好必要准备”的判断尺度。在这方面，虽然北京市高院出台了司法解释，明确了“作好必要准备”是指：“已经完成了产品图纸设计和工艺文件，已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作”，但这毕竟是地区性高院的司法解释，难以起到统一全国各地法院司法尺度的作用，因此立法机关宜尽快出台相关法律规定，对此加以明确。

第三，尽快对实施专利技术的“原有范围”加以立法明确。在何为先用权人实施专利的“原有范围”，我国的理论界和实务界争议颇多。虽然到目前为止，判断“原有范围”的标准以机器设备所能达到的正常产量为准，但为了更好的界定“原有范围”的尺度，我国立法界宜借鉴美、德、日等国家的关于先用权原则的先进规定，赋予先用权人合理扩大其在先实施行为规模的权利，真正为先用权人基于其先用权获取合法利益提供法律依据。

第四，应在专利立法中明确赋予先用权人以销售、许诺销售和进口专利产品的权利。立法原意虽然比较明确地认同，只有制造者才能享有先用权，不包括销售或者使用专利产品的行为，但这并不意味着先用权人在制造出自己的产品以后只能使用，而不能通过销售、许诺销售和进口等形式，来通过先用权为自己获取合法利益，否则会导致荒谬的结论。我国立法应借鉴国外立法中关于先用权的规定，明确赋予先用权人销售、许诺销售和进口专利产品的权利。

（三）行政权与司法权的对接

在我国专利权的宣告无效是由专利复审委员会决定的，而专利侵权的认定却是由法院宣判的，这就造成了行政权与司法权的错位，因此，应及时寻求解决的途径，使专利立法及相关法律得到完善，从而更好的为受害人提供法律救济。在面对这一问题时，我们可以借鉴国外一些审理模式，如在美国，专利的有效性和专利侵权两种纠纷都是由法院来决定的。在专利侵权诉讼中，美国法院一般首先考虑的就是专利的有效性问题，然后再确定专利侵权是否成立，在确定专利无效后，很多法院仍然要对专利侵权是否成立作出判决。我国可以吸收这种先进的模式为我国所用，规定专利权效力的认定和专利侵权纠纷的解决均由法院作出判决，法院在审理专利有效性时，可以邀请专利方面的专家或专利复审委员会的成员参加审理，参与专利有效性的讨论，从而对专利有效性作出判决，解决行政权与司法权错位的问题。

（四）引入自由公知技术抗辩

我国《专利法》并没有对自由公知技术的规定，只在第六十二条提到了现有技术。所谓“现有技术”是指现在所拥有和公开的技术，包括可自由使用的共有技术和他人享有合法权利的共有技术。而“自由公知技术”一般仅是指可自由使用的共有技术，范围要比现有技术小。在自由公知技术的完善方面，一方面我们要确定其范围，即既包括以印刷的、打字的纸件记载的出版物上记载的共有技术，也包括采用其它方法制成的各种有形载体上记载的共有技术，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等，还应当包括在互联网上公布的共有技术 。另一方面，在对公知技术的审查方面，我们应增加专家辅助人制度。由于对公知技术的审查，既涉及到所涉领域普通技术人员的专业知识，又涉及到新颖性的判断，以及判断等同的标准，这对审理专利侵权纠纷的法官的专业审判水平提出了较高的要求，在这种情况下，很难实现对公知技术的全面审查，因此增加专家辅助人，可以以专业的眼光对所涉专利技术进行判断，正确得出所涉侵权专利是否为自由公知技术，从而正确的对案件作出判决。