一、约定破产解除或变更条款的，管理人是否有权决定继续履行

按照破产约定条款适用的结果,可将其分为两种类型：破产解除条款和破产变更条款。破产解除条款是合同双方在进入破产程序之前约定的，在一方进入破产程序之后将导致合同的解除的条款。破产变更条款是约定在一方当事人进入破产程序之时，变更合同中权利义务的条款，如约定若公司进入破产程序，则债权人有权获得与之前相比双倍的特许权使用费等。

1、破产解除条款

破产解除条款赋予了债权人单方解除权，与破产法规定的管理人有权选择继续履行合同的制度存在一定的冲突。尤其在破产重整程序中，破产重整程序的目标在于恢复债务人正常营业，通过提高债务人财产的营运价值以最大化债权人的整体利益。若破产解除条款为对方当事人提供终止合同的权利，而债务人在此合同中的权利又为其正常生产经营所必需，则破产解除条款的履行会降低债务人通过重整程序恢复正常营业的可能性，不利于破产重整目标的实现。破产解除条款虽然是对合同双方之间的权利义务的约定，但是，其法律效果还会涉及其他债权人的利益，具有外部性。因此，是否应当承认破产解除条款在债务人进入破产程序后的效力则成为平衡债务人、对方当事人与其他债权人之间利益的关键。那么到底应尊重当事人的意思自治，承认破产解除条款的效力，还是应遵守破产法中的待履行合同选择权规则，根据管理人的选择继续履行合同？

笔者认为，在现行法框架下，破产解除条款一般有效，在破产管理人选择继续履行合同，并且符合程序条件和实质标准时，破产解除条款无效。破产管理人选择继续履行合同所需符合的程序条件和实质标准是指，在程序上，管理人需履行报告义务、通知义务及一定情形下的担保义务。对于管理人的报告义务，在首次债权人会议召开之前，管理人选择继续履行待履行合同的，应向法院报告；召开之时，向债权人会议报告；召开之后设立债权人委员会的，向债权人委员会报告，未设立的，仍向法院报告。对于“报告”的理解，从《破产法》第六十九条的立法本意来看，应理解为取得法院、债权人会议或债权人委员会同意后方可确认继续履行合同。对于管理人的通知义务，管理人要继续履行合同，必须在破产申请受理后两个月内通知对方当事人，或者在对方当事人行使催告权之日起30日内答复对方当事人。对于管理人的担保义务，若管理人决定继续履行合同，对方要求管理人提供担保的，则应提供担保。

在实质标准上，上一篇我们讨论了管理人决定是否继续履行时所应遵循的原则，即破产债权人利益最大化原则，有利于破产程序的顺利进行原则及兼顾社会公益原则，在此不再展开。

综上，只有在满足了上述程序条件和实质标准时，管理人选择继续履行合同才优先于一方当事人的合同解除权，使得债务人财产最大化、提高恢复债务人营业可能性的同时，不损害对方当事人的利益，从而达到兼顾尊重当事人意思自治与实现破产法目标的效果。

2、破产变更条款

通常情形下，债权人会利用破产变更条款，使合同的权利义务朝己方有利的方向变更。比如合同中约定，若公司进入破产程序，则债权人有权获得与之前相比双倍的特许权使用费，此种约定是否有效？变更合同条款在何种情形下才符合破产法的立法精神。

首先，我们认为，对于约定明显有利于债权人进而减少债务人财产的条款，参照《破产法》第三十一条[1]的规定，此种约定应当认定为无效，即禁止对方当事人进行变更。此种情形下，管理人仍按照原合同条款来决定是否继续履行。其次，也可以规定一些例外情形。比如对方当事人并无规避破产法适用的故意，而只是追求合同价值形式上的转变，例如，由股权转为现金，应当考虑债务人和其他债权人的利益是否受损。由于对方当事人已支付了公允对价，未导致债务人财产减少，而且简化了向债权人公平分配的过程，应认定为有效。此种情形下，管理人可以选择继续履行该合同。因此，对于破产变更条款的效力认定，我国破产法有必要另行制定规则，通过建构“禁止—例外条款”的破产变更条款效力认定规则，实现破产法目标与尊重当事人意思自治原则的平衡。

二、管理人决定继续履行合同时能否修改合同条款

这里我们只讨论进入破产程序后管理人是否有权提出修改合同的问题，至于合同中已事先约定，进入破产程序的，债权人有权变更合同条款，属于上文中破产变更约定的问题，此处不再讨论。

针对原合同中未约定的，一方进入破产程序后，管理人是否有权变更合同条款，也有两种观点：一种观点认为，管理人只能决定合同继续履行或者解除，不能修改合同条款或者附条件或附期限的继续履行；另一种观点认为，管理人决定继续履行合同时，可以根据具体情况进行修改或者附条件、附期限履行。笔者倾向于第二观点，首先，我国破产法是将公共政策和破产目标置于优先地位，在保持合同性质和基本内容不变的前提下，适当变更那些既定的合同内容应是管理人选择权的应有之义。其次，从合同自由原则出发，应尊重当事人的意思，一般合同内容的变更，是管理人和对方当事人协商一致的结果，即使未经对方当事人同意，因相对人享有催告权和担保要求权，也不损害其利益。第三，赋予管理人一定的合同变更权，符合破产法实践的需要。因债务人企业进入破产程序，债务人的情况发生了很大变化，债务人原先与相对人的交易基础动摇甚至丧失，管理人适当变更合同内容，也符合破产错综复杂的情况，有利于破产法公平与效率原则的实现。

三、对管理人为继续履行合同提供的担保异议的处理

《破产法》第十八条第二款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。对方当事人要求担保是基于两方面的考虑：一个是对违约情形的纠正，另一个是对未来依约履行的担保。管理人只要充分地确保合同能够履行或者申明企业未来确实可以履行，对方当事人就应当继续履行合同。实践中，如果管理人提供了相应的担保，对方当事人对该担保提出的异议如何处理。一种观点认为，对方当事人对管理人提供的担保有异议的，可以请求法院作出确认判决；另一种观点认为，对方当事人对管理人为继续履行合同提供的担保有异议的，管理人可以请求人民法院变更合同，变更合同不损害债权人利益的，人民法院应予准许。

笔者倾向于第一种观点，破产法赋予对方当事人要求管理人提供担保的权利，这种权利本质上属于不安抗辩权。由于债务人的破产状态已经构成合同法上的不安抗辩事由，对方当事人享有要求提供担保的权利。但为了提高破产程序的效率，管理人提供的担保以保障对方当事人的债权为条件，但无需取得对方当事人的认可，对方当事人对担保有异议的，应向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院审查管理人是否提供了充分的担保，确认继续履行合同的效力。第二种观点会导致管理人和对方当事人产生新的争议，使问题进一步复杂化，使得继续履行合同的决策程序无限拖延，不利于提高破产程序的效率。

四、结语

管理人决定继续履行合同应符合必要的程序条件和实质标准，决定继续履行合同的，赋予管理人一定的修改合同的权利，以及在提供了充足的担保的情形下，管理人有权对抗债权人的异议权，均是为了在保护全体债权人的利益、提升破产程序效率以及兼顾债务人的利益之间达到平衡。实践当中的问题及新情况远比上文列举的复杂，具体仍需根据实际情况进行个案判断。如在此过程中，如管理人偏离了该目标，未依照相关规定勤勉尽责、忠实执行职务，给相关利害关系人造成损失的，根据《破产法》一百三十条的规定[2]则承应担相应的赔偿责任。

本文引用

1. 第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

   （一）无偿转让财产的；

   （二）以明显不合理的价格进行交易的；

   （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

   （四）对未到期的债务提前清偿的；

   （五）放弃债权的。

2. 第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。