一、相关法律规定

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”

根据该条规定：

1、破产法上的合同继续履行是指破产程序开始后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。一方履行完毕而另一方尚未履行或履行完毕的合同，不在此讨论范围。仅债务人一方未履行，对方当事人可以据此申报债权；仅对方当事人一方未履行，管理人可以要求对方清偿债务。

2、管理人有权决定解除或者继续履行相应合同，但法律未明文规定管理人是否有权决定在继续履行时修改或增加合同条款。该等问题我们将在下一篇进行讨论。

根据《破产法》第四十二条规定：“ 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；......”第四十三条规定：“ 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。......”第一百一十三条规定：“ 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。......”

由上述规定可知，管理人决定继续履行双方均为未履行完毕的合同，所产生的债务属于共益债务，共益债务具有一定的优先性，优先于其他债务进行清偿。那么显然，讨论何种合同可以继续履行很关键，实践中管理人决定继续履行合同往往需要报告债权人委员会或经法院许可。我们认为，管理人决定是否继续履行合同时应遵循以下原则：

1、破产债权人利益最大化原则，管理人在对“未履行完毕的合同”作继续履行的决定时，必须以追求破产财产的价值维持和增值为目标，以保护债权人的利益。具体而言，（1）继续履行应有利于破产财产的增加和保值。（2）继续履行应有利于破产财产的降低毁损、灭失的风险。如破产企业签订的财产保险合同，包括车辆、房屋保险等。（3）继续履行应有利于破产财产的损失减少。如开发商破产，其继续履行在建工程合同确保商品房预售合同的继续履行，从而减少违约金和损失赔偿的支出。

2、有利于破产程序的顺利进行原则。如果继续履行导致程序的无限期延长，实际上最终受到损失的是破产企业的债权人，那么这种继续履行是不当的，无价值的。

3、兼顾社会公益原则，在合同的继续履行上应当考虑公共利益，如解除合同必然影响公众的利益，管理人应继续履行该类合同。

二、司法案例

1、欧阳后进、林荣高等普通破产债权确认纠纷[1]

本案经最高院再审，法院认为，“（二）关于经营管理合同继续履行是否有利于全体债权人。欧阳后进等人的合同履行行为系煤矿投产前的准备工作。根据《结算明细》，欧阳后进等人的支出包括工资、电费、检测费等，属于煤矿日常开销，为必要支出。一审庭审中，债权人委员会主席程世英称，破产申请受理后欧阳后进等人的支出主要用于掘井巷道以及煤矿的维护工作；欧阳后进等人称煤矿若不及时进行维护，煤矿将面临被水淹的风险。2017年5月贵州博鑫矿业股份有限公司承接煤矿后，煤矿的实际生产工作仍由欧阳后进等人负责，若欧阳后进等人未进行煤矿维护，煤矿价值将大为减损，从而不利于全体债权人。可见，欧阳后进等人继续履行合同的支出有利于全体债权人。”

总结：决定继续履行合同应以保护破产财产，有利于全体债权人为原则。

2、四川省建筑机械化工程有限公司、营山县中能置业有限公司破产债权确认纠纷[2]

法院认为，原告公司（四川省建筑机械化工程有限公司）与被告公司（营山县中能置业有限公司）签订的《建设工程施工合同》经法院生效裁判认定合法有效，原告在本案中主张的租赁费用，系承建中能公司开发的云凤山城市综合体与高层住宅项目所产生的费用，均发生在2018年9月20日至2020年6月期间，即破产重整过程中，金额1311792.48元已经经法院生效裁判确认，双方对金额也进行了核实，对租赁费用金额无异议，该笔费用也不在原告公司在法院受理破产重整案件时主张的工程款债权之内。被告公司进入破产重整程序后，为配合破产重整工作，管理人指示对原告公司租赁搭建在涉案工程的建筑机械设备暂不予拆除，该部分租赁费用是为了破产重整顺利推进所产生的费用，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一款第一项“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；”的规定，管理人或债务人要求对建筑机械设备暂不予拆除，即双方的合同仍然在继续履行，原告公司继续履行合同所产生的租赁费用应由被告公司承担，其债权性质为共益债务。对于原告主张的违约金44766.17元，系由于迟延履行租赁合同的支付义务产生的费用，主要是由于中能公司的原因造成的迟延支付，故违约金应由中能公司承担，但违约金不属于继续履行合同会产生的必要费用，不属于共益债务范畴，其债权性质应为普通债权。

总结：为配合破产重整工作、推动破产重整程序顺利进行，决定继续履行合同，所产生的费用作为共益债务，但由于债务人迟延支付所产生的违约金，仍属于普通债权。

三、实务案例

在破产重整程序中，债务人的目的是重整成功，以实现继续经营，那么考虑何种合同应当继续履行的问题则尤为重要。以笔者参与的某制造型企业破产重整案为例，我们在考虑是否继续履行的问题时，一般从以下几个方面进行论证，以便于得到法院及其他债权人的认可：

1、追求破产财产价值的维持与增值为目标，对于继续履行可以使债务人获得短期或长期收益，维持市场声誉的合同，应继续履行；对于继续履行可能造成破产财产减少的合同，应当予以解除。具体而言，比如相关的销售合同是为客户定制的产品，如解除合同将导致公司难以将该定制的产品出售给其他第三方或者改装成本较高的，继续履行该等合同；再如，某些客户是债务人较为重要的客户，与公司合作多年，合作关系融洽，未来合作发展前景广大，是公司较为忠实的合作伙伴，如解除合同会给债务人的声誉造成不利影响，也将破坏长期的合作关系的，继续履行合同。

2、对于未履行完毕的建设工程类合同，考虑到解除合同、更换承建方未来将给债务人增加较大的成本、延长建设周期、拖延完工时间，从而推迟债务人在重整成功后进一步加大产能的时间的角度，决定继续履行该合同。

3、对于维持债务人正常运行、继续经营所必要的合同，如安保、卫生、供水供电等合同，在保证债务人利益不受到损失的前提下，应当继续履行，以确保债务人正常运行及后续重整方案的顺利实施。

四、其他相关问题

（一）保留所有权的买卖合同，一方已履行供货义务的，是否属于双方均未履行完毕的合同

上文已提到，讨论是要继续履行合同还是解除合同的前提是该合同属于双方均未履行完毕的合同，实践中对于如何认定双方均未履行完毕合同义务，也会存在一定的争议。比如，对于保留所有权这一类的特殊合同，如一方已履行完毕供货义务，是否就不属于双方均未履行完毕的合同？

对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）第三十四条规定：“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。”司法解释直接规定了“属于双方均未履行完毕的合同”，但要进一步探寻其中的逻辑或许可以在久保田环保科技（上海）有限公司与北京航天科强科技发展有限公司一般取回权纠纷一案[3]中得到解答。该案法院认为，“所有权保留合同属于双务合同，双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利。一方面买受人尚未履行完毕支付价款义务，未能满足合同约定转移所有权至买受人的条件，因此买受人尚未履行完毕其合同义务；另一方面，正因为买受人尚未履行完毕其合同义务，出卖人对该标的物仍享有所有权，其尚未履行合同约定的转移所有权之买受人的义务，因此出卖人也未完成自己的合同义务”。

（二）继续履行合同所产生的共益债务是否包括债务人在法院受理破产申请前已经产生而未支付给相对人的债务

实践中，该共益债务是否包括债务人在法院受理破产申请前已经产生而未支付给相对人的债务（包括违约金等），存在分歧。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给相对人的债务，仅指继续履行合同后产生的债务，否则会构成个别清偿，对其他债权人不公平；另一种观点认为，为减少相对人的履行风险，鼓励相对人配合管理人继续履行的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务。笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，显然破产程序开始前债务人已产生的尚未支付给相对人的债务仅是相对人的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，此债权因合同继续履行而得到优先清偿，破坏了破产法的公平清偿原则。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。破产程序开始后，债务人所负的债务可分为两大部分：破产程序开始前发生的债务为破产债权；破产程序开始之后发生的债务为共益债务。《破产法》第四十二条明确规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：（一）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；......”因此，债务人在破产程序开始前对于已产生的债务原则上不能作为共益债务处理。但在特定情况下，例如，基于维护社会公共利益，为消除对公众健康和安全的威胁发生的实际清理修复费用（如污染治理费），应有资格获得共益债权优先权，而无论发生在破产申请前还是破产申请后。而对于违约金，有法院认为违约金不属于继续履行合同会产生的必要费用，即便产生于破产程序之后，也不属于共益债务范畴，其债权性质应为普通债权[4]。

本文引用

1. （2022）最高法民再55号

2. （2021）川1322民初3149号

3. （2021）京0108民初14551号

4. （2021）川1322民初3149号