一、固定总价合同

（一）含义

固定总价是建设工程合同中的一种计价方式，实践中也称之为“包死价”或“总价包干合同”。一般而言，固定总价合同是指根据合同规定的工程施工内容和有关条件，发包人支付给承包人的价款是一个明确规定的金额。当施工内容和相关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。发包人采用这种计价方式的主要目的是为了简化管理程序，便于控制成本和结算而使用的。当然，由于在这类计价方式下，承包人承担了主要的工程量和价格风险，因此，相较于其他计价方式，承包人的报价也会稍高些许。

（二）固定总价合同的种类

2013年版《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》（下称“《13版清单规范》”）第2条规定了总价合同的定义：“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件，进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”；第8条规定了总价合同的两种类别，即依据计量方式不同分为采用工程量清单方式招标形成的总价合同（清单包干）与采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同（图纸包干）。[1]

《13版清单规范》第8.3.1规定：“包清单的总价合同的工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。”8.3.2规定：“包图纸总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。”

以计量方式的区别对总价合同作出区分的意义在于，在承包人发生工程预算漏项或者计量错误的情况下，法院针对不同包干合同的处理意见有所区别。针对施工图纸的包干合同，当承包人的工程预算出现漏项或者错误时，由承包人自行承担风险；反之，针对工程量清单的包干合同，除非双方对漏项或错误另有约定，工程量清单出现缺项、工程量偏差等风险应由招标人承担，也即招标人应对招标文件中的工程量清单的准确性、完整性和真实性负责。总体来说，以上法律责任的分配亦体现了民法上的过错责任原则。

（三）固定总价合同下的风险分配

在固定总价合同下，除了合同明确规定的风险范围及不可抗力，发包人几乎不承担风险，合同中的风险主要由承包人来承担。承包人首先要承担的是价格风险，比如投标时的报价失误、施工开始后的材料价格上涨等风险均由承包人承担；其二是工程量计量风险，即便严格遵循清单或图纸的标准进行工程量的预算，预算结果与实际工程量存在的差异仍不可避免，而由于固定总价合同下，合同价款是不作调整的，这种差异往往由承包人承担。因此，发承包人应在合同中约定相应的风险费用，以应对施工过程中可能发生的工程变更、材料波动等情况。

（四）固定总价合同的适用范围

固定总价合同的计价方式对于发包人而言，可以简化交易和控制成本，同时也不必额外投入人力物力对工程进行监管。除按照工程变更引起的工程量增减以及设计变更外，合同价款不再予以调整。因此，固定总价适用于以下类型工程项目：（1）工程量小，施工条件和环境因素稳定，变化小；（2）工期短，工程结构简单，技术简单，施工风险小；（3）施工图纸详细明确且完整，施工范围和任务明确；（4）投标期充裕，承包人有相对宽裕的勘察现场、复核清单、拟定施工计划的时间[2]

二、以固定总价结算的承包合同常见纠纷

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。”[3]可以看出，工程总承包模式是我国建筑行业未来发展之大势，固定总价的计价方式也将迎来更为广泛的适用范围，因此其所引发的纠纷也应予以重视。虽然固定总价合同被称之为“包死合同”，但是建设工程是一个动态的过程，随着工程的推进，工程量的计量、材料市场的浮动、人工价格的变动均不可避免地会产生纠纷。本文在此将部分典型纠纷以及相应的司法裁判观点进行梳理，以供参考。

（一）价格纠纷

价格纠纷主要指的是因人工、建筑材料价格涨跌引起的纠纷。建材、人工费的成本变化一般当然包含在为固定总价内，但由于工程建设项目的合同履行期较长，故材料成本变化所引发的纠纷也更为常见。比如发生合同中某一建材价格大幅上涨或下跌的情况，对签订了固定总价合同的不利方而言，可能会要求相对方对此进行补偿。相对方一般会以双方签订的是固定总价合同，补偿没有合同依据为由予以拒绝，双方由此产生争议。

本所律师作为发包方代理人的某一建设工程纠纷案中，案涉合同第五条约定，“上述除去预留金之外的暂定合同价款已包括了除不可抗拒的重大自然灾害、战争或建设规模、技术变更、政府行为造成的变更外的一切风险。”因此，对于承包人提出的价格调整请求，我方可根据合同约定为固定总价合同为由，在没有发生工程变更的情况下，合同价款不予作任何调整。因此，这也提示了发承包人在招投标期均应提前对人、建材市场价格波动有合理预见，在合同中应对价格风险幅度以及超出该幅度的价格调整机制进行明确约定，以避免后续纠纷。

（二）工程量纠纷

工程量纠纷包括：（1）设计变更：在部分工程承包项目中，由于发包人初期急于开工，图纸设计深度不够的情况下，在后续建设过程中为完善项目，往往会根据实际情况对施工图进行调整变更，因此整个工程的结算价格也会受到影响，进而产生纠纷；[4]（2）工程量计算漏项、错项：由于工程合同涉及的项目庞杂，发包人在自行编制或聘请他方进行工程量预估时，不可避免地会与实际工程量产生偏差，而承包人在复核清单和进行工程量预估时也不可避免地会出现疏漏与错误。[5]（3）施工范围模糊或工程项目未列全：固定总价是以施工范围为基础的，若发生合同承包范围外的工程量，承包人可向发包人申请上调合同价款，因此明确界定施工范围就显得极为重要。

（三）司法裁判观点

通过法院的裁判观点，我们进行如下总结，供发承包人在履行建设工程合同中予以参考：

（1）对于价格纠纷，法院的裁判原则是从约原则，在固定总价条款约定的范围内，合同双方均受其约束，承包人无权单方面突破固定总价。若在合同履行过程中发生了约定外的价格涨跌，根据该因素对工程顺利开展的影响大小，实践中也并不排除双方通过协商共同承担价格风险。（2）对于工程预算漏项或错误纠纷，当事人约定优先依旧为首要原则。约定不明或者没有约定的情况下，如果是针对施工图纸的包干报价预算错误，不利后果由承包人承担；清单包干的，则要考虑到承包人在报价时能否根据施工规范来确定工程量，如不能，则相应的责任由发包人承担。

三、固定总价合同的价款调整

“固定总价”的主要缺陷是风险分担过重地倾向于承包人，默认了承包人有能力预测到工程承包过程中潜含的所有风险。但实际上大部分承包人并不具备能够预见所有风险的能力，因此将大部分风险均转嫁给承包人的做法在促成合作，实现项目功能的角度上来说是有失偏颇的。

《13版清单规范》第9.1.1条规定：“下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1.法律法规变化；2.工程变更；3.项目特征不符；4.工程量清单缺项；5.工程量偏差；6.计日工；7.物价变化；8.暂估价；9.不可抗力；10.提前竣工；11.误期赔偿；12.索赔 13.现场签证；14.暂列金额 15.发承包双方约定的其他调整事项。”依据上述规定，可以看出固定总价并不意味着合同价款一律不得调整。建设工程施工是一个动态的过程，大部分工程均存在变更。比如发生设计变更导致工程量增减的情况下，承包人应及时向发包人或监理人发出工程变更签证单或联系单，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第16条的规定，协商对工程价款进行调整结算。

因此，以固定总价方式结算价款的合同，当工程款结算发生纠纷，发包人不能机械地援引《建筑工程施工合同纠纷案件司法解释》第22条，拒绝一切造价鉴定申请，而应当结合合同履行情况、目的及合同相关条款等综合因素具体分析。

四、FIDIC合同条件

（一）FIDIC条款

FIDIC是国际咨询工程师联合会的简称，FIDIC于1999年根据不同的应用场景，发布了四个合同版本：《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）; 《生产设备与设计-施工合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）; 《设计、采购和施工/交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for Engieer, Procure, Construct/Turnkey Projects）; 《合同的简短格式》（Short Form of Contract）。根据发承包人应当承担的风险范围不同，FIDIC合同条件所适用的工程范围也截然不同。在国际工程承包项目中，发承包人可根据项目性质、风险大小、工期长短等因素选择合适的合同条件和风险分担规则。

（1）《施工合同条件》（简称“FIDIC红皮书”）

FIDIC红皮书主要适用于土木建筑工程方面的承包合同，承包人仅负责施工行为，通过验工计价的方式来结算工程价款，因此该合同条件下双方使用的是单价合同模式，即以单价x实际完成的工程量为计价方式。因此，在FIDIC红皮书下的招投标过程中，中标合同金额（accepted contract amount）并不是最终结算价格，而是结算参考依据之一的暂定价格。此外，工程量清单上记载的工程量也仅作参考目的。

（2）《生产设备与设计-施工合同条件》（简称“FIDIC黄皮书”）

FIDIC黄皮书推荐用于电气或机械生产设备的采购以及建设工程的设计和施工，通常采用总价合同。[7]FIDIC黄皮书下的总价是相对的总价，即合同价格虽然默认为固定总价，但仍可以对部分工程采用单价计量的方式进行结算。FIDIC黄皮书第14.1款规定，“However，if any part of the Works is to be paid according to quantity supplied or work done, the provisions for measurement and evaluation shall be as stated in the Particular Conditions. The Contract Price shall be determined accordingly, subject to adjustments in accordance with the Contract.”即：“但如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付，计量和估价按专用条款中的规定进行。应相应确定合同价格，并按照合同进行调整。”[8]

（3）《设计、采购和施工（EPC）/交钥匙项目合同条件》（简称“FIDIC银皮书”）

FIDIC银皮书适用于大型基础设施项目的开发工程，承包人在项目中承担了大部分责任，发包人介入空间小。此类项目下，发包人对合同价格和工期长短的确定性要求更高，因此，银皮书下的总价是绝对的总价，除非发生变更、索赔和合同约定的价格调整外，合同价格不再发生变化。FIDIC银皮书第14.1款规定，“Unless otherwise stated in the particular Conditions: （a）payment for the Works shall be made on the basis of the lump sum Contract Price, subject to adjustments in accordance with the Contract; and（b）the Contractor shall pay all taxes, duties and fees required to be paid by him under the Contract, and the Contract Price shall not be adjusted for any of these costs, except as stated in Sub-Clause 13.7 [Adjustments for Changes in Legislation]”即：“除非在专用条件中另有规定：工程款的支付应以合同价格为基础，按照合同规定进行调整；承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税费。除第13.7款（因法律改变的调整）说明的情况外，合同价格不应因任何这些税费进行调整。”[9]

综上，FIDIC黄皮书和FIDIC银皮书的合同价格形式均为固定总价合同，而FIDIC红皮书的合同价格形式为单价合同。合同价格形式的不同决定了在发生工程量清单缺项、漏项风险以及工程量变化的情况下，该风险导致的不利后果由哪一方承担。FIDIC红皮书计价模式是以双方实际确认的工程量“据实结算”，因此当工程量清单记载的工程量与实际发生的工程量不一致的，以实际发生的为准。也即，发包人应对招标工程量清单的准确性和完整性以及后续的不一致风险负责。而在FIDIC黄皮书和银皮书的计价模式下，在约定的固定总价的施工范围内，除了双方另有约定外，承包人不得以材料价格涨跌、工程量清单缺项漏项等为由要求发包人调整合同价格。此外，在银皮书条件下，对承包人的责任和风险承担要求更为严格。

（二）异常现场条件的规定对比

此外，对于施工过程中遇到的异常的现场条件而产生的风险承担问题，不同合同条件下的规定也不同。

可以看出，13版示范文本与FIDIC合同条件对不利物质条件所致风险的承担分配采取“不可预见”判断规则。在13版示范文本、FIDIC黄皮书和红皮书合同条件下， 当承包人在施工过程中遭遇不可预见的客观情况而导致工期顺延、费用增加的，承包人有权向发包人主张延期或者上调费用。而FIDIC银皮书则对承包人有更严格的勘察和审核义务。

（三）FIDIC条款的借鉴意义

FIDIC条款在国际工程承包项目实践中历史悠久，其合同体系较之国内的建设工程合同示范文本也更为完善，对于不同的工程项目，发承包人之间的权利义务关系规定更为细致。因此，在签订建设工程合同时，发承包人可以在现行施工合同示范文本的基础上，根据工程性质的不同，参照使用不同的FIDIC合同条件，完善合同约定以实现工程目的。

五、风险应对

建设工程合同是连接发承包人权利与义务的纽带，是在建筑市场上明确发承包人责任，分配风险的依据。选用合适的合同规则对规范建筑市场行为，避免合同纠纷有促进作用。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。由此可以看出，工程款结算的原则为约定优先。特别是在采用灵活性较低的固定总价合同时，约定的合同条款是处理纠纷的首要依据，因此在采用固定总价计价方式的情况下，合同双方需要注意以下几点：

（一）明确工程承包范围

工程承包范围是工程量计量的基础，在招投标及谈判过程中，双方应就总承包范围作出明确界定，发包人招标时应使用完整的施工图纸而非草图或初步设计图，承包人应重视实地勘探工作，如此才能就承包人提出的新增工作量是否属于工程承包范围作出准确的判断，避免后续纠纷。比如图纸包干的情况下，承包人应将发包人提供的工程量清单与施工图纸仔细核对，若有遗漏应及时与发包人沟通联系。

（二）明确合同约定外的风险范围及价格调整规则

固定总价合同下，在合同明确规定的风险范围内合同价格不作调整。然而，在建设工程过程中，风险往往是不可避免且不可完全预见的。因此，为了防止在出现合同规定外的情况后，一方提出价款调整请求而另一方不予调整而产生纠纷，发承包人应在合同中明确固定总价包含的风险范围以及风险范围以外的价款调整规则。实践中常见的做法有：约定主要建材市场涨幅超过某个数值或比例后，材料单价相应调整为发包人承担一定比例。或是约定一定比例的风险费用。

强调事先明确约定外的风险范围部分价款的调整规则的意义在于，对于建材、人工成本涨价的情况，从公平性角度来看，裁判观点更倾向于将其认定为“商业风险”。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。而情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。据此，实践中要将建材价格涨跌认定为情势变更并不容易。承包人所要做的，主要还是增强风险管控意识，在签订合同时应对各类风险因素综合考量。

（三）投标前的充分评估

固定总价的“包死”计价模式致使承包人承担了主要风险，这就要求承包人在做标期就其承接的建设工程在施工中可能遇到的风险作出详细而充分的评估清单，比如人工、建材市场涨跌风险、不利地质条件、项目地气候条件等。此外，承包人还需要对可能发生的工程量进行详细预估和核算，并根据评估清单测算工程造价，使得后续的中标价格足以覆盖施工中承包人可能遭受的风险和工程量差距带来的损失，如此才能使得工程项目得以顺利进行，避免纠纷。

本文引用

1.参见住房和城乡建设部发布的2013年版《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》。

2.参见黄小雁：《浅析建筑工程不同计价合同的风险分担》，载于《福建建筑》，2013年第2期。

3.参见住建部、国家发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。

4.参见姬九利：《建设工程固定总价合同纠纷成因及其解决途径》，载于《现代建设工程应用技术学术交流会》，2009年第3期。

5.参见孟文华：《固定总价合同应用及其防范》，载于《山西煤炭管理干部学院学报》，2009年第3期。

6.参见中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=27bc8dc3246b46ecada1ab8400391c6b

7.参见王军：《FIDIC新黄皮书与银皮书的同与不同》，载于《工程建设与设计》2011年第11期，第22-27页。

8.参见《生产设备与设计-施工合同条件》1999年版本。

9.参见《设计、采购和施工（EPC）/交钥匙项目合同条件》1999年版本。