纠纷往往伴随着交易产生，已经有不少司法案件涉及到将微信朋友圈公开的信息作为证据，那么，微信朋友圈公开的信息能够构成《专利法》意义上的现有技术或现有设计吗？会破坏专利的新颖性从而导致专利被无效或侵权不成立吗？

一、《专利法》关于现有技术或设计的界定

《专利法》关于新颖性的规定主要是第二十二条第一款、第二款、第二十三条第一款。《专利法》第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。《专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。由此可知，被授予专利权的专利必须具备新颖性，否则便不符合专利法的规定，从而会对技术或设计的可专利性以及已授权专利的有效性造成威胁，而具备新颖性的技术或设计应当是不属于现有技术的。

《专利法》关于现有技术的定义主要是第二十二条第五款、第二十三条第四款。《专利法》第二十二条第五款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。因此，我们可以理解为，认定现有技术应包括以下几点：一是处于公开状态，二是必须在申请日（有优先权的指优先权日）之前公开，公开时间的确定是构成专利法意义上的公开不可或缺的重要因素。公开是指处于公众能够得知的状态，且不包括处于保密状态的技术或设计【最高人民法院在（2016）最高法民再179号判决书对专利法意义上的“出版物公开”做出了广义解释，使用者并不对产品操作和维护说明书负有保密义务，即涉案证据是可公开的,且其能够为不特定公众通过复印的方式获取，故其属于专利法意义上的出版物公开】。

现有技术或现有设计的认定不仅关乎是否应当被授予专利权以及专利权的有效性，还决定着专利侵权抗辩能否成立。根据《专利法》第六十七条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。（现行《专利法》第六十七条即为2008年《专利法》第六十二条）

根据《专利审查指南》的相关规定，现有技术或设计的公开方式包括在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知，而所谓的“公众能够得知”，并不要求公众一定实际得知，而是“公众想得知就能得知”的状态。现在公开认定的保密状态，包括受保密规定或协议约束的情形及商业习惯上被认为应承担保密义务的情形，未经技术或设计所有人或专利权人同意，负有保密义务的人违反规定、协议或者默示保密义务而导致技术或设计特征公之于众，使公众能够得知这些技术，涉案技术或设计依然有可能被授予专利权，或并不必然导致专利无效或现有技术抗辩成立。

二、相关的行政决定书、司法判决书对微信朋友圈公开所做出的认定

微信用户在发布朋友圈的时候，可以选择信息的公布范围，如“仅自己看见”、“仅分组内朋友可以”、“分组内朋友不可见”及“全部可见”。且朋友圈公布之后，用户还可以随时变更朋友圈的状态，比如由公开或部分公开变更设置为“私密”，即“仅自己可见”，或者由“仅自己可见”变更为“公开”，即“全部可见”，但是，朋友圈状态变更的具体时间无法从外观上进行显示。因此，认定朋友圈公开的信息是否构成专利法意义上的现有技术或现有设计，存在一定的或然性，在行政程序、司法程序中的认定也存在不确定性。从实际的公开数据来看，有支持的案例，也有不支持的案例。

在国家知识产权局专利复审与无效部审理的第49447号案件中，合议组认为，微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，在于判断该信息在涉案专利申请日前是否处于社会公众想得知即可得知的状态，需要基于微信朋友圈自身特点，亦需要结合微信用户情况、涉案专利申请日前微信朋友圈发布的内容等综合判断上述可能性。如果综合上述信息看其朋友圈信息在涉案专利申请日前仅属于圈内展示，没有明确的诸如公开销售的行为和意思表示，也没有明示或者默示的希望微信好友多转发的意愿，则处于社会公众能够获知状态的盖然性较低，不能认为其已经构成专利法意义上的公开。

在山东省济南市中级人民法院审理的（2020）鲁01民初3301号案件中，被告瀚林公司以微信朋友圈和抖音视频截图作为现有设计进行侵权抗辩，合议组认为，该两种方式是否属于公开，双方当事人存在争议，而且即使属于公开，根据《中华人民共和国专利法》第二十四条第三项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性，根据查明的事实，微信和抖音用户所公布的沙发图片明确显示为“赖氏家具”，为原告的涉案专利产品，虽然公布时间在专利申请日之前，但也仅仅最多早一个多月的时间，原告法定代表人赖鹏程既然将该外观设计申请专利权，就没有在专利申请日前将其对外公开的主观意图，被告还需进一步举证证实上述微信和抖音用户公布“赖氏家具”沙发图片取得了专利申请人同意或者为专利申请人主动公开，而被告对此未提供证据证实，应推定他人未经专利申请人同意而泄露其内容，属于违反专利申请人本意、不丧失新颖性的公开，因此，微信和抖音用户所公开的沙发图片对涉案专利不构成现有设计，被告以此作为现有设计抗辩，不予支持。

在广州知识产权法院审理的（2019）粤73民初1707号案件中，被告木品轩家具厂、邵正卫提交了（2019）粤中香山第13077号公证书，主张以2018年7月11日“方秋生”在“微信”朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。合议组认为，专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中，木品轩家具厂、邵正卫依照现有的证据材料无法证明“方秋生”在2018年7月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限是否为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其根本上仍然有区别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，木品轩家具厂、邵正卫提供的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。故对该项现有设计抗辩，法院不予支持。

有趣的是，该案在二审发生了逆转。

广东省高级人民法院在(2020)粤民终2308号二审判决中认定，随着微信的推广应用，其功能早已不限于仅作为好友之间交流、分享信息的聊天工具，尤其是在微商群体出现后，微信朋友圈的营销功能以及产品推广功能日渐凸显，甚至有部分微信朋友圈已成为互联网营销推广平台。对于该类微商群体而言，即使有个别用户对添加好友仍会设置验证信息，但无碍其希望朋友圈发布的营销推广信息能在好友间传播知悉，进而被转发扩散至好友以外不特定第三人，从而创造更多交易机会，获取更大商业利益的主观愿望。故在双方当事人均未有直接证据证实朋友圈信息上传时公开权限的情况下，判断上述信息是否能为不特定公众获得并知悉，可以根据该朋友圈所有者的身份、朋友圈所承载的功能及展示状态等案件事实，结合日常生活经验法则作出推定。本案中，专利权人刘运平对用户名为“方秋生”的微信朋友圈真实性予以认可。从该朋友圈可见，其于2017年至2020年间发布大量家具图片，图片文字介绍中记载“新中式！新选择”“风雷益-半山水新中式，红博城展会形象店欢迎您”“东非酸枝畅销款：荷花圆台1.38米、1.58米现货”“最近畅销款东非酸枝茶台”“酸枝摇椅清凉价”等，此外，该朋友圈中还展示有若干串珠、摆件、茶壶等信息，表明该微信用户在其朋友圈发布各项商品的目的即为通过朋友圈向第三方推销产品。结合直至二审庭审时，该朋友圈仍能被随意查看、搜索近几年发布内容的事实，可以推定该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定具有高度可能性。故“方秋生”于2018年7月11日在其朋友圈发布的照片构成专利法意义上的公开，且公开时间早于涉案专利申请日，依法可作为现有设计对比文件。进而，法院认定该案侵权不成立，驳回了原告的全部诉讼请求。

国家知识产权局专利复审与无效部也有很多支持将微信朋友圈公开的信息作为现有技术或现有设计的案例。

第54296号无效决定书中，合议组认为，随着微信用途的不断扩展，逐步形成微商群体，其通过朋友圈信息发布的方式来从事商品销售、宣传推广的活动，出于该目的的微信用户通常希望尽可能多的公众看到自己的朋友圈信息，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性较低。微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面进行综合认定。如果从微信朋友圈公开的内容，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售和宣传推广产品，具有明示或默示微信好友转发的意愿，可以预见具有较广传播范围的可能性，应认定朋友圈所示产品图片从其发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度盖然性，从而应认定构成专利法意义上的公开。该案件中，合议组从微信用户的职业身份、微信账号的推广用途、朋友圈的主要内容等信息，认定了涉案微信朋友圈的目的在于推广活动或商品，直接实现销售目的，因此，推定其主观意愿是尽可能公开朋友圈，而不同于普通生活状态的分享，设置为私密的可能性非常小，从未认定其可以作为专利法意义上的公开的现有技术。

第53569号无效决定书中，合议组认为，微信朋友圈虽然起初主要作为微信好友之间的私人社交平台，但随着微信功能、使用范围的不断扩展，不少经营者已经将微信朋友圈作为营销推广的重要渠道，如果将产品图片等信息发布于朋友圈中的目的是为了销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至默示微信好友转发，由此应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。

综合上述案例，我们可以得出这样的结论：微信朋友圈公开的信息很有可能导致涉案技术或设计成为专利法意义上的现有技术或设计，但也存在一定的或然性，需要进一步结合涉案微信用户的身份、朋友圈长期以来发布的内容、是否具有商业推广或销售商品的目的、涉案技术或设计公开的实际细节、添加好友是否需要验证及验证的程度等信息来综合判断，需要具体情况具体分析。如果从微信名称、头像、朋友圈背景、朋友圈发布的频率和一贯的内容可以看出，该微信具有商业推广、销售产品、提供服务或其他直接交易的目的，那么这样的朋友圈公开的信息极大概率会导致涉案专利被无效的法律风险或现有技术抗辩成立的结果。

三、律师建议

在未向国家知识产权局提交专利申请之前，尽量不要在微信朋友圈、抖音或其他自媒体平台公开相关的技术或设计，避免引起不必要的麻烦，给自己埋下隐患，影响专利权的新颖性和后期的稳定性。同时，尽快建立保密制度，与可能接触到技术或设计的相关人员签订规范的保密协议，并保存证据，以在专利无效程序、专利行政诉讼程序、专利侵权程序、专利行政执法程序中获得回转空间，增强专利权的稳定性和维权的力度。