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破解无固定期限劳动合同的“魔咒”:从“规避”到“智理”的用工合规新思维

2025.10.15  

作者: 中银律师事务所    杨保全、王婧然

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作为常年服务于企业客户的法律顾问,笔者发现“无固定期限劳动合同”是企业管理层和HR心中挥之不去的“魔咒”,一提到它,大家联想到的往往是“铁饭碗”“请神容易送神难”“企业丧失用工自主权”等负面标签。因此,如何打破无固定期限合同无法解除的“魔咒”,是许多企业用工管理中的关键事项。 针对这一重要而敏感的管理问题,本文想表达的观点是,在当前日益严格的法律与司法环境下,单纯追求“规避”无固定期限合同,不仅难度极大、成本高昂,而且往往是徒劳无功的。企业管理者更应转变思路,将精力从“入口”的围追堵截,转移到“出口”的合法管理上来。建立正确的认知,构建一套合法、高效、可落地的员工管理体系,才是应对未来用工挑战的根本之道。

一、无固定期限劳动合同:为何“规避”已成伪命题?

很多企业绞尽脑汁,设计了各种方案来避免与员工签订无固定期限合同。但随着《劳动合同法》的深入实施以及一系列司法解释的出台,这些所谓的“技巧”正在被法律的“天罗地网”逐一识破并封堵。《劳动合同法》第十四条明确规定了应当订立无固定期限劳动合同的三种情形,其中最常见的是“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”。为了绕开这一规定,实践中曾出现过以下几种典型操作,但如今都已面临巨大的法律风险:

“假外包、真派遣”模式:将核心岗位员工转为外包或派遣,试图隔离用人单位的直接责任。然而,司法实践中对于“假外包、真派遣”的审查越来越严,裁审机构会采取穿透式进行实质审查,根据实际用工管理的事实(如谁发出工作指令、谁进行考核管理、谁提供劳动工具、谁进行违纪处罚等)来认定事实劳动关系,最终发包企业仍可能承担用人单位的全部法律责任。

“关联公司轮换”模式:通过设立多个关联公司,让员工在不同主体间轮流签订劳动合同,人为中断“连续工作年限”及劳动合同签订次数。最高人民法院的司法解释及指导案例早已明确,对于滥用公司法人独立地位、通过关联企业规避法律义务的行为,法院可以将劳动者在关联用人单位的工作年限、签订次数合并计算。这种“左手倒右手”的游戏,在司法审查面前已无所遁形。

“迫使主动离职再入职”模式:在第二次合同到期前,通过调岗、降薪等手段迫使员工“主动”提出辞职,之后再重新办理入职,企图切断工龄。这种行为极易被认定为“恶意规避”,一旦员工提起仲裁或诉讼,企业不仅可能被判决继续履行劳动合同、签订无固定期限合同,还可能面临支付赔偿金的风险。

尤其是近年来,司法解释和各地裁审实践的统一,更加强调“实质重于形式”的审查原则。任何试图通过形式上的操作来掩盖连续用工事实的企图,都将面临被戳穿的风险。因此,企业应充分认识到,规避无固定期限合同的以上操作方式窗口期已经基本关闭。


二、重塑认知:无固定期限不等于“铁饭碗”

企业之所以恐惧无固定期限合同,根源在于对“解雇”的担忧。但这是一个巨大的误解。无固定期限,仅仅意味着合同没有一个确定的终止日期,绝不等于企业不能依法解除合同。《劳动合同法》为企业提供了明确的、合法的解除路径,这些路径对固定期限和无固定期限合同一视同仁。无论是员工严重违纪(第39条)、不能胜任工作(第40条),还是客观情况发生重大变化(第40条),只要企业掌握了充分的事实依据,并严格遵守了法定的程序,完全可以依法解除劳动合同。

因此,问题的核心不在于合同的“期限”,而在于企业管理的“能力”。与其在合同入口处设置障碍,不如在日常管理中夯实基础。管理者和HR真正应该关心的,不是如何避免签无固定期限合同,而是如何建立一个能够合法、合规、有理有据地处理员工“出口”问题的管理体系。


三、破解“出口”难题:构建合法有效的员工管理体系

既然“规避”此路不通,我们就应该将目光转向“智理”。本文从以下四个方面阐释企业构建员工“出口”合规管理体系的核心,也是我们律师在实践中为企业提供的最务实的建议。

第一道防线:以合法有效的规章制度为基石

规章制度是企业行使用工管理权的“宪法”,也是处理违纪员工最直接、最有力的武器。一份高质量的规章制度,必须同时满足“实体合法”与“程序民主”。

实体合法性:制度内容不得与国家法律、行政法规及政策相抵触。例如,不能规定“罚款”等法律未授权的处罚措施,不能设定明显与法律相悖的条款,如年底前年休假未休完自动清零等,不能规定与现行法律规定相冲突的内容,如绩效考核不合格按主动离职处理。

程序民主性:根据现行法律规定,规章制度需经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或职工代表平等协商确定。实践中,很多企业恰恰在“民主程序”上栽跟头,或者完全没有民主程序或者民主程序的证据准备不足导致制度被认定为无效,保留好会议纪要、协商记录、公示通知等证据至关重要。

公示与告知:制度制定或修改后,必须向全体员工公示或告知,确保员工知晓其内容。可以通过员工手册签收、内部系统弹窗确认、邮件送达回执等方式留存证据,实践中很多用人单位都因无法举证员工查阅过企业红头文件或者网站公示内容而败诉。

全员培训,尤其是管理者:规章制度不能只锁在HR的抽屉里,部门负责人应担负起制度执行的责任。企业应对制度的执行者进行系统培训,让他们清楚什么是“一般违纪”、什么是“严重违纪”,以及如何第一时间固定证据(如书面警告、谈话记录、影像资料等)。管理者的失职,往往是企业在劳动争议中败诉的直接原因。

因此,一套高质量的管理制度,必将有助于企业正当行使自己的管理权限,即便是签署了无固定期限劳动合同的员工,在违反公司规章制度时,企业可以依法依规解除,并不承担补偿赔偿责任。

第二把利剑:从“身份管理”转向“绩效与薪酬管理”

企业必须转变观念:不能因为员工签订了无固定期限合同,就将其置于“保险箱”。管理的关键在于,用制度明确告诉每一位员工,无论是何种合同类型,薪酬、晋升、荣誉乃至岗位的存续,都持续地与个人绩效贡献和能力发展紧密挂钩。企业应结合现行法律规定及争议解决案例,构建以绩效为核心的动态评估体系,设计“激励与发展”并重的薪酬结构,将绩效与薪酬体系嵌入到日常管理中,形成闭环管理机制。具体实操可以从以下几方面着手:

设计科学的考核体系:抛弃“印象分”式的主观评价,推行“目标与关键成果(OKR)+ 价值观与行为(Values & Behaviors)”双轨考核,绩效指标(KPI)应尽可能遵循SMART原则(具体、可衡量、可实现、相关、有时限),对于难以量化的岗位,可以采用行为事件访谈法(BEI)、360度评估等方式,增加客观性。整个公司应当形成机制,定期回顾目标与达成情况,避免管理者“老好人”心态,也避免员工躺在“功劳簿”上睡觉,确保绩效评价的真实性和区分度。

设计“宽幅薪酬包”结构:将总薪酬拆解为:固定薪酬 + 浮动绩效奖金 + 长期激励/专项奖金 + 福利套餐,基于“岗位价值”和“个人能力”定薪,而非仅看资历,通过职级体系,让无固定期员工知道,即使岗位不变,能力提升也能带来薪酬增长,浮动绩效奖金与OKR考核结果强挂钩,奖金池向TOP 20%的员工倾斜,针对负责重大项目的员工设置长期激励/专项奖金, 让员工分享公司成长的红利,增强“主人翁”意识,相对应的,没有达成考核指标或对公司没有价值产出的,将拿不到预期薪酬,甚至在不胜任时还会被降职降薪。

搭建闭环的管理机制:将绩效与薪酬体系嵌入到日常管理中,形成闭环。考核标准、流程、周期应提前告知员工,可以通过纸质文件或邮件方式与员工确认,避免事后双方对前期沟通事项认知不一致。“一年一考”改为季度复盘,主管定期与每位无固定期员工沟通职业发展、能力瓶颈和下一步计划,有问题及时沟通和解决,不搞突然袭击。考核结果需与员工进行正式沟通,说明结果依据的事实,并由其签字确认。如果员工不认可,应允许其申诉,并结合复核结果进行反馈。这个过程本身就是管理和固定证据的过程。

严格遵守“三步走”合法解雇路径:公司有权依据《劳动合同法》第四十条,以“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”为由,依法解除劳动合同并支付经济补偿金。这是管理无固定期合同员工、依法化解用工风险最关键的合法路径,处理不胜任员工必须完成三步:

1. 证明不胜任:通过至少一到两个考核周期的、有员工签字确认的、不合格的绩效结果来证明。

2. 培训或调岗:必须提供针对性的培训,或调整到其他能够胜任的岗位。这一步绝不能省略,且需保留相关证据(培训通知、调岗通知书等)。

3. 再次证明不胜任:经过培训或调岗后,再次进行考核,如果仍然不能胜任工作,此时企业才获得单方解除权。

很多企业在处理不胜任员工时,往往因为心急而跳过“培训或调岗”环节,或无法提供有效的“不胜任”证据,导致非法解雇,最终支付高额赔偿金。此外,如果单位能通过科学的考核和绩效管理证明到员工不胜任工作,法律赋予单位单方调岗的权利。

第三种策略:巧用集团化架构分散管理风险

对于集团化或业务多元化的企业,通过合理的公司架构设计,可以在特定情况下实现风险的隔离与管理。

模式设计:将不同的业务板块、项目或区域市场,设立为独立的法人子公司或者分公司,员工的劳动合同直接与相应的子公司或分公司签订。

风险管理机制:当某个子公司的业务因市场变化、战略调整等原因需要收缩甚至关闭时,企业可以依法对该子公司或者分公司进行解散、注销。根据《劳动合同法》第四十四条,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。

法律效果:这种情况下属于劳动合同的“终止”,而非“解除”。企业只需依法向员工支付经济补偿金(N),而无需支付违法解除的赔偿金(2N),也避免了因单方解除而引发的复杂争议。

重要警示:此策略绝非万能“避风港”,适用于真实的商业决策,如某个业务线确实经营不善需要关闭。如果企业仅仅为了辞退员工而进行“假注销、真转移”,将业务和人员平移到另一家关联公司,极易被认定为恶意规避法律,最终被判承担连带责任。此策略的运用,必须基于真实的商业逻辑和严谨的法律规划。

第四套组合拳:“劳动合同+岗位聘用协议”模式的探索

这是一种更具灵活性、也更考验法律技巧的高阶管理模式,适用于对核心人才、项目制岗位或有明确任期目标的管理岗位。

模式结构:企业与员工签订一份相对长期的(如三年)固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同,确立基础劳动关系。同时,再签订一份期限较短的(如一年或两年)《岗位聘用协议》,明确具体的岗位职责、目标、薪酬及任期。

核心机制:在《岗位聘用协议》中提前约定,协议到期后,双方将进行“双向选择”。公司根据业务发展和员工表现,决定是否提供新的岗位聘书;员工也可决定是否接受。

预设路径:关键在于,协议中需要预设好“协商不成”的后果。例如,可以约定:若双方未能就新的岗位聘用达成一致,在劳动合同剩余期限内,公司有权根据经营需要,为员工安排一个合理的“一般性岗位”或“待岗”,并执行相应的薪酬标准。

法律风险与实操要点:此模式的合法性在司法实践中存在一定争议,若发生争议,法院可能以“岗位约定不明确”为由,支持劳动者关于“按原岗位继续履行”的请求,其成功的关键在于“合理性”和“合意性”。 必须在签订之初就让员工充分理解并书面同意这一模式,特别是关于岗位到期后可能发生变动及薪酬调整的内容,并确定相对公平合理的调整规则,确保不恶意损害劳动者权益。 如果协商不成,公司安排的新岗位不能具有惩罚性或侮辱性。薪酬的调整幅度也应在一个合理的范围内,避免被认定为“变相逼迫员工离职”的“推定解雇”。

这是一个精细化的法律工具,如同手术刀,用得好可以提升管理效能,用不好则会伤及自身。强烈建议在资深律师的指导下进行协议设计和流程导入,切勿简单模仿。


四、结语:从“堵”到“疏”,拥抱新时代的用工智慧

管理无固定期限劳动合同员工,最高明的策略不是想方设法“规避”或“摆脱”合同,是“激活”而非“管控”。面对无固定期限劳动合同,企业管理者的心态应当从“围堵”转向“疏导”。法律的趋势是保护劳动者的稳定就业权,强行规避只会让企业在法律的边缘游走,风险与成本与日俱增。

真正的“用工自主权”,并非来源于随意解雇的权力,而是来源于一套强大、合规、精细化的内部管理体系。当您的规章制度无懈可击,绩效考核客观公正,管理流程有据可查时,无论面对何种期限的合同,您都将拥有从容应对的主动权,实现企业与员工的共赢。

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