摘要：施工单位从投标到施工以及到竣工阶段，一直是政府部门在建筑领域监管的重点对象，也是学者善于探讨研究问题的对象之一。但施工企业一般处于劣势地位，其自身权利空间较为狭隘。其花费大量投标成本有幸中标后，中标结果往往被建设单位以种种方式改变。因而建筑企业除了必须规范自身投标行为以免支出不必要的违法成本外，还需预防建设单位的违法违约行为。中标后双方签订的合同权利义务已经基本明确。但施工企业往往忽视了合同中众多有利于建设单位的条款，这些条款已经违背了中标结果，应属无效。笔者根据自己的工作经验，梳理建设单位违反中标结果的常见问题，探讨维护施工企业基本权利的办法。

一、引言

建设工程领域工程发包的方式有公开招标、邀请招标和直接发包这几种常见形式。招标投标制度作为工程发包的一种形式，设立的目的主要是为了建设单位寻找适合的施工企业。我国从1992年发布《工程建设施工招标投标管理办法》从而全面实行招标投标制度以来，我国不断对招标投标制度进行规范化和法制化改革，并于2013年建立起电子招标投标的一系列制度。

目前对施工单位诸如串标、围标、建筑领域资质挂靠、违法分包等问题，国家已制定了科学完备的查处方式，并制定了严厉的惩罚办法，招标投标制度已趋于完善。虽然施工企业在招标领域违法的情形无法消除，但随着制度的不断完善，招标投标程序将更加科学和健全，施工企业的违法投标行为也将越来越少。

在规范施工企业投标行为的同时，如何维护好施工企业权利是众多施工企业最为关注的问题，尤其是工程款的结算问题，因为这还关系到施工企业背后劳动力密集的农民工等社会问题，因此也应当是学者和政府层面关注的问题。施工单位和建设单位签订的合同中往往含有建设单位的霸王条款，并且很多已经违反了基本的法律，但施工企业往往并不知晓，于是继续按照原合同执行，但结果可想而知。笔者结合自己从事建筑领域五年以上的律师工作经验，分析建设单位常见违反中标结果的情形，并给出如何维护施工企业自身合法权利的建议。

二、建设单位违反中标结果的常见情形

（一）建设单位中标后拒不签订合同

我国《招标投标法》第四十六条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

但中标通知书发布后，有些建设单位以种种理由迟迟不与施工单位签订施工合同。

施工单位为投标需要支付保证金、文件编制等费用，有的建设单位甚至要求施工单位先行进场施工。如果建设单位拒不签订合同，但又不给予施工单位应有的赔偿，这对施工企业来说，明显是不公平的。

（二）建设单位故意更换合同签订的主体

中标通知书下达后，建设单位以其他公司名义与施工方或者采购方签订合同，从而规避了建设单位承担责任的风险。这类建设单位违反中标结果的情形较为特殊，但是实践中时有发生，尤其是建筑材料的采购。

例如，安徽某知名大学将部分建筑材料采用招标的方式单独采购，但中标后，却要求以施工单位名义与供货商签订购销合同，最终施工单位无力垫付资金，遂产生诉讼要求施工单位支付材料款。

（三）建设单位指定分包和甲方供材

一起建设工程，一般存在多份单项工程。其中有的单项工程利润很高或者技术要求较高。建设单位有时利用优势地位，要求施工单位将部分单项工程分包给指定的单位。有的建设单位甚至将部分单项工程自行发包给其他施工单位。后者明显违背招标投标法律，而前者较为隐蔽。前者主要存在分包单位的施工配合问题。例如分包单位的施工不能有效衔接，导致工程质量和工期存在问题，但赔偿责任主体是哪一方就存在争议。甲方供材和甲方指定分包情形大致相同，即因建设单位（甲方）提供的材料质量不合格或者提供材料延误导致施工单位工程质量存在问题或者工程存在延误。这些工程质量责任或者工程延误赔偿责任，便是施工企业需要面临的风险。

（四）建设单位要求结算让利或其他更改结算条款的情形

中标后，在签订合同时，建设单位将中标文件中的结算条款进行了变通，如要求将结算约定为按照某某定额让利（下浮）15%，这便属于让利条款。此外，结算条款中对于少算、漏算、材料涨价、政策性调整等结算条款进行更改，这些都是违背中标文件的。施工企业在结算时，往往不去追究中标文件被建设单位更改的责任，盲目结算，这完全忽视了自身最基本的权利。

三、建设单位违反中标结果，施工单位的法律救济途径

（一）建设单位拒不签订合同的救济办法

中标后，建设单位拒不与施工单位签订施工合同，施工单位可以追究建设单位违法还是违约责任？目前司法实践存在两种观点：一种认为中标后合同已经生效，建设单位应担承担违约责任，包括工程的预期可得利益损失。另一种观点认为中标后30日内还应当签订正式合同，未签订合同前双方并无合同关系，因而建设单位拒不签订合同属于缔约过失责任，只应当赔偿施工单位诸如投标文件编制、交易费、保证金利息等的实际损失。这两种观点在判决数额上有天壤之别，但在全国生效判决中，这两种判例均占有相当的比例。因而在新的司法解释尚为公布前，对于建设单位拒不签订合同的，施工单位可有必要按照违约责任主张工程的可得利益，以维护自身的权利。

（二）建设单位更换合同签订主体的救济办法

对于中标后，建设单位要求更换主体问题，只需按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，按照上述规定，确认采购或施工合同无效即可。从而可以规避施工单位的责任，同时这也可以解决供货单位的赔偿问题。

（三）建设单位指定分包及甲方供材产生问题的救济办法

指定分包或甲方供材，如果建设单位从中牟利，完全可以认定该部分收益归施工单位所有。没有证据证明建设单位牟利或者指定分包和甲方供材确是为了工程需要，在指定的分包单位或供货商发生质量问题及工程延误时，施工单位必须及时做好记录，固定问题发生的证据，以便后期的结算。否则没有证据证明工程质量成因或者工程延误责任的主体，所有工程质量及工期延误的赔偿责任，都由施工单位来承担。

（四）建设单位要求结算让利或其他更改结算条款问题的救济办法

让利条款或者合同中改变中标结果的结算条款，往往被施工单位认为是既定的事实，无法更改。但这些都是明显违背中标结果的，而且是实质性条款被更改，应属无效。施工单位可以力争按照中标进行审计结算，必要时进行司法确认。此外，即便条款未被更改，若工程结算价低于施工成本的，例如安徽等部分地区可以主张按照成本价结算。

四、结语

在笔者服务建筑企业的几年里，发现施工企业的权利被大量压缩。如果不及时维护好施工企业的合法权利，这实际上就是在侵犯施工企业背后的农民工利益，以及损害建筑材料生产企业的基本利益。施工企业或一般法律工作者对既定合同的基本权利非常熟悉，但原有招标文件中确定的权益常被忽视。本文对建设单位违反中标结果的法律分析，就是为了激起更多学者或者施工企业法律服务者，站在施工企业立场，从其他方面共同深入探讨施工企业的既有权利，从而为维护工程施工企业的合法化权益贡献一份力量。