在《新〈证券法〉下的投资者保护——以投资者普通代表人诉讼制度为视角（一）》一文中，我们围绕证券代表人诉讼概述与司法实践、起源与发展和分类等问题进行了讨论。可以看出，证券代表人诉讼制度归根结底是诉讼法学中的主体问题，即当事人以什么样的主体形式出现在诉讼活动中。本文将基于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）、最高人民法院审判委员会第1808次会议通过的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《证券代表人诉讼规定》）、2020年7月15日最高人民法院发布的《全国法院审理债权纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券会议纪要》）等法律、司法解释、法院文件继续讨论证券普通代表人诉讼制度的适用范围、不同证券种类的维权路径设计及管辖问题。

一、证券代表人诉讼制度的适用范围

根据《证券代表人诉讼规定》第一条第一款的规定，本规定所指证券纠纷代表人诉讼包括因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。首先需要明确的是证券的定义和范围。根据新《证券法》第二条[i]的规定，在我国境内发行和交易的股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券，以及政府债券、证券投资基金份额的上市交易适用《证券法》的规定。资产支持证券、资产管理产品发行、交易同样适用《证券法》的规定。以上列举了我国现行《证券法》所调整的证券范围。股票和公司债券是目前最为常见的证券种类，可以直接适用证券代表人诉讼制度。存托凭证是本次新《证券法》明确纳入的法定证券种类。所谓“存托凭证”，是指由存托人签发，以境外证券为基础的，在中国境内发行，代表境外公司有价证券的可转让凭证。[ii]根据《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发〔2018〕21号）第八条[iii]，存托凭证持有人需要通过存托人代表其对境外基础股票发行人行使权利。而存托人与存托凭证持有人通过存托协议明确存托凭证所代表权益及各方权利义务。也就是说，存托人与存托凭证持有人之间是合同关系，该合同明确存托人为存托凭证持有人的代表，行使相关权利，且其标的证券属于境外证券。因此，如果境外基础证券发行人出现虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为，一般应由存托人代表存托凭证持有人向该境外发行人提起相应的法律程序，进行维权，而不涉及适用我国《民事诉讼法》的程序问题。

第二个问题是证券市场的范围。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，以下简称《虚假陈述若干规定》）第二条[iv]的规定，证券市场的范围界定为发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。新《证券法》没有对证券市场做出定义，但是在第二百二十一条[v]规定了证券市场禁入的措施，其中第二款规定了不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。而《证券代表人诉讼规定》亦未对证券市场进行定义，但在第五条[vi]第（三）项中的自律监管措施实施主体包括了证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所等，与新《证券法》的规定保持了一致。通过新旧规定的对比，我们发现证券市场的概念发生了显著变化。就目前而言，《证券代表人诉讼规定》所指证券市场，应当仅包括上海证券交易所、深圳证券交易所和全国中小企业股份转让系统三个交易场所的证券市场。

第三个问题是案由范围。《证券代表人诉讼规定》第一条规定，本规定所指证券纠纷代表人诉讼包括因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。而根据《最高人民法院民事案件案由规定》（法〔2011〕42号）证券虚假陈述责任纠纷、证券内幕交易责任纠纷、操纵证券交易市场责任纠纷为证券欺诈责任纠纷项下的第四级案由。需要注意的是，前述三个案由均属于侵权纠纷，而不可能是合同纠纷。因此，排除了债券到期不能兑付而产生的相关纠纷适用《证券代表人诉讼规定》的情形。

二、证券类别及其维权路径设计

通过上文分析，虽然《证券代表人诉讼规定》概括规定了因证券市场虚假陈述、内部交易、操纵市场等行为引发的诉讼均可以适用，但是，结合新《证券法》《民事诉讼法》《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）《债券会议纪要》《虚假陈述若干规定》等法律、司法解释、法院文件的规定，从司法角度，实际上为不同证券类别投资者的维权路径进行了差异化设计。

1．股票

不论是2003年的《虚假陈述若干规定》，还是今年发布的《证券代表人诉讼规定》，业界普遍认为是以A股市场为基础和标准进行的制度设计。根据中国结算数据显示，截至2020年6月，我国A股投资者总数达到1.67亿[vii]，而其中自然人账户占比达到99%以上。而在2003年以来的案例检索过程中，我们发现股票市场，尤其是二级市场出现的证券虚假陈述责任纠纷占证券欺诈类纠纷的绝对多数。《虚假陈述若干规定》共八个部分三十七条，详细规定了主体、行为认定、因果关系、归责原则等，其中关于虚假陈述基准日的相关规定显然是结合我国股票市场散户多、交易量大的特点而进行的制度设计，因为基准日的确定原理是揭露日后换手率达100%之后，虚假陈述将不再对该支股票产生影响，而除了股票市场外，很难再有市场能达到如此的流通性，甚至新三板市场的股票都可能达不到如此的流通性，因此，才又规定了如揭露日后30个交易日、摘牌或停牌前一日等作为基准日的其他补充性规定。

结合《虚假陈述若干规定》和多年的司法实践，我们发现，本次发布的《证券代表人诉讼规定》仍然以股票市场为最主要的适用范围。

2．公司债券

根据新《证券法》的规定，债券分为公司债券和政府债券。政府债券因以政府信用背书，一般不会存在兑付或欺诈的情况。而需要投资者重点关注的应是在交易所上市交易的公司债券。公司债券与股票存在显著差异，公司债券所涉争议解决的案件主要体现为公司债券交易纠纷和证券虚假陈述责任纠纷。如上文所述，公司债券交易纠纷属于合同纠纷，不适用于《证券代表人诉讼规定》。但是，根据《债券会议纪要》第14条[viii]，对于由债券持有人自行主张权利的债券违约纠纷案件，以及债券持有人、债券投资者依法提起的债券欺诈发行、虚假陈述侵权赔偿纠纷案件，由法院引导当事人选择共同诉讼、普通代表人诉讼或特别代表人诉讼等方式，对案件进行审理。而《证券代表人诉讼规定》的一般规定和附则中，并未有兜底性条款，如债券违约纠纷案件参照适用等。我们认为，新《证券法》第九十二条[ix]，赋予了债券受托管理人接受债券持有人的委托，以自己的名义作为代表提起诉讼，可以认为受托管理人类似于证券特别代表人诉讼中的投资者保护机构的角色，债券持有人在不符合证券普通代表人诉讼或特别代表人诉讼起诉条件的情况下可以通过受托管理人为代表的诉讼，以较小的成本和较为便利的条件，依法维权。并且，在证券代表人诉讼制度执行初期，以投资者诉求最为集中，市场行为亟待规范的股票市场作为证券代表人诉讼的重点适用领域，待制度在全国范围内成熟后，逐步将公司债券的欺诈发行、虚假陈述类案件及债券违约类纠纷案件放开受理。

3．其他证券投资者

存托凭证因其基础证券为境外发行上市、交易的证券，原则上由该发行地国法院适用当地程序法进行审理，我国法律并未有“长臂管辖”之规定，因此存托凭证的投资者只能通过授权委托存托人为代表，向该境外主体进行维权。而存托凭证持有人与存托人之间，如存在纠纷，一般认为是基于合同权利义务关系而产生的合同纠纷，仍然无法适用因处理证券侵权纠纷而设置的证券代表人诉讼制度。

根据新《证券法》的规定，除了股票、公司债券、存托凭证、政府债券等法定证券外，证券投资基金份额、资产支持证券、资产管理产品等证券衍生品同样适用新《证券法》的规定，纳入新《证券法》的调整范畴。那么，原则上，证券衍生品的投资者遭遇证券欺诈时，应当适用新《证券法》和《证券代表人诉讼规定》的相关规定，可以提起证券代表人诉讼。但与存托凭证存在类似的问题，证券衍生品往往存在基础证券、证券衍生品及投资人的几重法律关系的问题。以证券虚假陈述责任纠纷为例，证券发行人是否是证券衍生品的信息披露义务人，证券衍生品的信息披露义务与基础证券发行人的信息披露程度、要求、标准是否一致，都将成为比较复杂的法律问题。从目前的司法实践来看，虽未将证券衍生品的虚假陈述等证券欺诈纠纷排除在法律保护之外，但确实鲜有证券衍生品投资者提起相关诉讼。因此，就证券衍生品投资者，法院仍会以谨慎态度和单独立案受理的方式进行处理。

三、证券普通代表人诉讼的管辖

从《证券代表人诉讼规定》的规定来看，将特别代表人诉讼的管辖地归集为北京、上海、深圳的中级人民法院和专门法院进行集中受理是一大亮点，该规定不仅向投资者明确了管辖地，还可以发挥三地的专业化审判优势，使案件革除地方保护的弊端，公正高效的进行审理。

从证券普通代表人诉讼的角度讲，还是与《虚假陈述若干规定》一脉相承，保持了一致。首先，依旧划定省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院为受理法院的范围。其次，对多个被告提起的诉讼，由发行人住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖；对发行人以外的主体提起的诉讼，由被告住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

关于证券普通代表人诉讼移送管辖的问题，《证券代表人诉讼规定》并未专门规定，因此，仍然应当适用《虚假陈述若干规定》和《九民纪要》的相关规定。第一，经当事人申请或者征得所有原告同意后追加发行人或者上市公司为共同被告，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的法院管辖。第二，当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。第三，原告以发行人、上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起诉讼，被告申请追加发行人或者上市公司为共同被告的，人民法院应予准许。人民法院在追加后发现其他有管辖权的人民法院已先行受理因同一虚假陈述引发的民事赔偿案件的，应当按照民事诉讼法司法解释第36条的规定，将案件移送给先立案的人民法院。

[i] 新《证券法》第二条 在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

[ii] 胡少先，《新〈证券法〉的主要变化发展》，引自：https://www.sohu.com/a/381184941_208681。

[iii] 《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》第八条 试点企业不得有任何损害境内投资者合法权益的特殊安排和行为。发行股票的，应执行境内现行投资者保护制度；尚未盈利试点企业的控股股东、实际控制人和董事、高级管理人员在企业实现盈利前不得减持上市前持有的股票。发行存托凭证的，应确保存托凭证持有人实际享有权益与境外基础股票持有人权益相当，由存托人代表境内投资者对境外基础股票发行人行使权利。投资者合法权益受到损害时，试点企业应确保境内投资者获得与境外投资者相当的赔偿。

[iv] 《虚假陈述若干规定》第二条 本规定所称投资人，是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

本规定所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。

[v] 新《证券法》第二百二十一条 违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。

前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。

[vi] 《证券代表人诉讼规定》第五条 符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：

（一）原告一方人数十人以上，起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定和共同诉讼条件；

（二）起诉书中确定二至五名拟任代表人且符合本规定第十二条规定的代表人条件；

（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。

不符合前款规定的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理。

[vii] 《中国结算：6月份市场新增投资者154.9万，A股投资者总数达1.67亿》，转载自：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672878508277554484&wfr=spider&for=pc。

[viii] 《债券会议纪要》 14. 案件的集中审理。为节约司法资源，对于由债券持有人自行主张权利的债券违约纠纷案件，以及债券持有人、债券投资者依法提起的债券欺诈发行、虚假陈述侵权赔偿纠纷案件，受诉人民法院可以根据债券发行和交易的方式等案件具体情况，以民事诉讼法第五十二条、第五十三条、第五十四条，证券法第九十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定为依据，引导当事人选择适当的诉讼方式，对案件进行审理。

[ix] 新《证券法》第九十二条 公开发行公司债券的，应当设立债券持有人会议，并应当在募集说明书中说明债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项。

公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议。受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经国务院证券监督管理机构认可的机构担任，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。

债券发行人未能按期兑付债券本息的，债券受托管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。