在《新〈证券法〉下的投资者保护——以投资者普通代表人诉讼制度为视角（二）》一文中，我们围绕证券代表人诉讼制度的适用范围、不同证券种类的维权路径设计及管辖问题进行了讨论。可以看出，证券代表人诉讼制度设计的初衷，主要是解决我国境内股票市场、债券市场的证券侵权违法行为。本文将基于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释、第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”）、最高人民法院审判委员会第1808次会议通过的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《证券代表人诉讼规定》）等法律、司法解释、法院文件继续讨论证券普通代表人诉讼制度中诉讼代表人选任与诉讼代表人、诉讼代表人的委托代理人诉讼权利义务问题。

一、证券诉讼代表人的选任

代表人诉讼制度建立伊始，《民事诉讼法》（1991）对代表人选任程序做了简单的规定，而在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第60条至第64条对代表人选任程序进行了进一步规定。在现行《民事诉讼法》和2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第七十六条至第八十条基本上延续了此前的规定。在下文中，我们会结合《证券代表人诉讼规定》进行说明。

1、合格代表人

《证券代表人诉讼规定》对于代表人的担任条件设置了四个积极要件和一个消极要件。四个积极要件具体包括：首先，要求拟任代表人自愿担任代表人，由于选定的代表人在其后的诉讼程序中需要全程参与，且需要代表被代表人的利益，势必要投入相当多的时间和精力，因此，要求拟担任代表人的主观方面是自主自愿，才能够更好的胜任代表人的角色，完成全部的诉讼程序；其次，要求拥有相当比例的利益诉求份额，根据一般的经济规律，市场主体具有较强的逐利性，而投资证券的市场主体逐利性特征则更为显著，因此利益诉求份额比例较高的当事人，显然在证券侵权纠纷维权方面更具有积极性；再次，本人或者其委托诉讼代理人具备一定的诉讼能力和专业经验，在实践中，投资机构的诉讼能力显著高于一般的投资人，而投资人中也不乏有律师、法学领域的专家学者，而前述主体的诉讼能力和专业经验显著高于其他投资人，前述主体参与到代表人诉讼中来，更加有利于全体原告诉讼权利的维护，也有利于诉讼程序的顺利开展；最后，要求代表人能忠实、勤勉地履行维护全体原告利益的职责，普通代表人诉讼程序的代表人是通过推选或选举产生，对于全体代表人来说，应当维护全体原告的合法权益。从正向逻辑而言，代表人是由全体或部分被代表人推选或选举产生，其权利来源是全体或部分被代表人的权利让渡，理应代表全体或部分被代表人的利益。从反向逻辑而言，推选不出代表人的其他原告，通过退出代表人诉讼的方式，实现了不认可代表人的救济，其也不再作为代表人诉讼中的原告，不再作为被代表人，因此，最终选定的代表人应当在本代表人诉讼中代表全体原告的利益。

在合格代表人条件中，《证券代表人诉讼规定》还规定了一个消极要件，代表人的原告存在与被告有关联关系等可能影响其履行职责情形的，不能担任代表人。该规定与律师担任委托代理人利益冲突规定类似，目的是防止出现利益输送等情况的发生，影响案件的公正、客观审理。

2、代表人推选程序

《证券代表人诉讼规定》第三十二条[i]规定了特别代表人诉讼中，投资者保护机构作为特别代表人诉讼中应然的诉讼代表人。而在《证券代表人诉讼规定》第三十七条[ii]规定了两个以上投资者保护机构均决定作为代表人的，需要协商出一个机构作为最终代表人；协商不成的，由法院指定其中一个机构作为代表人。因此，我们认为，在特别代表人诉讼中，实际上否定了提起诉讼时的拟任代表人，而在投资者保护机构介入后，事实上仅小概率可能存在代表人人选的协商，而大概率不再需要选任诉讼代表人。

《证券代表人诉讼规定》普通代表人诉讼部分共有6个条文涉及代表人的选任问题，可见，在证券代表人诉讼中，代表人的选任是一个较为复杂的程序问题。

在人数确定的普通代表人诉讼中，代表人应当在起诉前自行推选，并在起诉书中就代表人的推选情况作出专项说明。《民事诉讼法解释》第七十六条[iii]对代表人的推选作出了一定的区分，既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。又将人数确定的普通代表人诉讼区分为以必要的共同诉讼为基础和以普通的共同诉讼为基础。根据前文的分析，在证券侵权代表人诉讼中，一般认为是以普通代表人诉讼为基础。结合《民事诉讼法解释》第七十六条的规定，推选不出代表人的当事人可以另行起诉，即退出本次代表人诉讼。在《证券代表人诉讼规定》中，多处着笔被代表人的退出权，是被代表人在代表人诉讼中维护自身权利的重要武器，在后文中，我们也会专题整理。

在人数不确定的普通代表人诉讼中，在起诉时除要满足一方十人以上的当事人数量要求外，还要在起诉书中确定2至5名拟任代表人。尔后，人民法院受理后启动权利登记程序。在登记期间向人民法院登记的权利人对拟任代表人人选均没有提出异议，并且登记的权利人无人申请担任代表人的，法院可以认定由该2至5名人选作为代表人。在登记期间向人民法院登记的权利人对拟任代表人的人选提出异议，或者申请担任代表人的，人民法院应当自原告范围审核完毕后十日内在自愿担任代表人的原告中组织推选。代表人的推选实行一人一票，每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的50 %。代表人人数为2至5名，按得票数排名确定，通过投票产生2名以上代表人的，为推选成功。首次推选不出的，法院应当即时组织原告在得票数前五名的候选人中进行二次推选。二次推选仍然无法确定的，由法院指定，如下图所示：

3、代表人的解任与补充

《证券代表人诉讼规定》第十七条[iv]规定了普通代表人诉讼代表人的解任与补充。首先，关于解任的理由为代表人丧失诉讼行为能力或者其他事由影响案件审理或者可能损害原告利益。其中，代表人丧失诉讼行为能力为列举情形，其他事由是兜底条款，而其本质是要求因代表人原因影响案件审理或损害原告利益。其次，解任代表人需要已申请撤销代表人资格，也就是说，《证券代表人诉讼规定》未赋予法院撤销代表人的职权，充分尊重当事人的意思自治。

但是，当代表人不足二人时，关于补充代表人的规定，并未向之前选任代表人那样，需要经历复杂的程序，而是径直规定由法院补充指定代表人。我们认为，在代表人诉讼中，因解任代表人致使代表人人数不足的情形十分罕见，而出现这种情形后，如果再按照正常的选任代表人程序进行选任，一是需要耗费一定的时间，二是影响审判活动的连续性。

二、证券普通诉讼代表人的授权问题

根据《民事诉讼法》的规定，一般而言，代表人诉讼推选的代表人是受被代表人的一般授权，在变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解时，必须经被代表的当事人同意。

本次最高人民法院发布的《证券代表人诉讼规定》则授予代表人特别授权，即代表人的诉讼权限包括代表原告参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行，委托诉讼代理人等。在特别代表人诉讼中，亦有类似的规定，授予投资者保护机构特别授权。

两种规定的不同实际是折射出两种不同被代表人利益保护路径。在传统的《民事诉讼法》项下的代表人诉讼，希望通过一般授权的形式，既能免除被代表人的诉累，又能保障被代表人的实体处分权。但是，这种路径存在着一定的缺陷，为了保护代表人诉讼当事人的完整性，而忽视了诉讼程序的效率。在需要实体权利处分时，还需要全体原告的征求意见过程，往往还会拖慢诉讼进程，进而影响最终权利的实现。在《证券代表人诉讼规定》中，通过授予代表人特别授权和被代表人退出机制，包括代表人诉讼退出机制、调解退出机制、单独上诉机制等，达成既保护被代表人实体处分权，又维护了诉讼审理秩序和连续性。但是，这样的制度设计是否会出现被代表人的大面积退出，进而影响代表人诉讼的司法集约化，将成为下一步司法实践需要关注的问题。

三、证券普通代表人诉讼的委托代理人

《证券代表人诉讼规定》明确规定了证券纠纷诉讼代表人需要维护全体原告的利益，但对诉讼代表人委托的诉讼代理人的服务范围未做规定，那么诉讼代表人的代理律师，其服务范围应当如何界定？

从合同相对性的角度，如果聘请律师的是投资人个人，而后期其成为了证券纠纷普通代表人诉讼中的代表人，其所聘请律师仍应对其合同签约方，即投资人个人的诉讼活动负责，依约维护投资人个人的合法权益。

从代表人的产生和授权来源的角度看，既然诉讼代表人是由全体或部分原告推选产生，其代表的是全体或部分原告行使相应的诉讼权利，而其聘请的律师自然应当通过代理代表人的形式，维护全体或部分原告的合法权益。我们认为，如果在代表人已经选定的情况下，这个问题应当没有太大的争议，且应在委托代理协议中明确约定。

为避免不必要的歧义和争议，我们认为，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，建议通过委托代理协议约定的形式，确定律师的代理范围和服务范围，既要避免诉讼代表人和被代表人的利益未得到充分的维护，也要保护律师作为法律服务提供者获取对等对价的合法权益。

[i] 《证券代表人诉讼规定》 第三十二条 人民法院已经根据民事诉讼法第五十四条第一款、证券法第九十五条第二款的规定发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。先受理的人民法院不具有特别代表人诉讼管辖权的，应当将案件及时移送有管辖权的人民法院。

不同意加入特别代表人诉讼的权利人可以提交退出声明，原诉讼继续进行。

[ii] 《证券代表人诉讼规定》 第三十七条 针对同一代表人诉讼，原则上应当由一个投资者保护机构作为代表人参加诉讼。两个以上的投资者保护机构分别受五十名以上投资者委托，且均决定作为代表人参加诉讼的，应当协商处理；协商不成的，由人民法院指定其中一个作为代表人参加诉讼。

[iii] 《民事诉讼法解释》 第七十六条 依照民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

[iv] 《证券代表人诉讼规定》 第十七条 代表人因丧失诉讼行为能力或者其他事由影响案件审理或者可能损害原告利益的，人民法院依原告申请，可以决定撤销代表人资格。代表人不足二人时，人民法院应当补充指定代表人。