案情简介

上诉人中国建设银行股份有限公司启东支行（以下简称建行启东支行）因与被上诉人五冶集团上海有限公司(以下简称五冶上海公司）保证合同（独立担保）纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初1221号民事判决，向本院（江苏省南通市中级人民法院，下同）提起上诉。本案现已审理终结。

建行启东支行上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由五冶上海公司承担。

2013年9月，五冶上海公司作为发包方，江苏中信公司作为承包方，双方签订了《沙特SABICPCO-2罐区项目土建工程施工合同》。

2013年9月23日，建行启东支行向五冶上海公司出具《履约保函》，内容为“本保函作为贵方与江苏中信建设集团有限公司（此下简称承包商）于2013年9月10日就沙特SABICPCO-2罐区项目土建工程项下提供的国贸2013年11号-003号合同的履约保函。中国建设银行股份有限公司启东支行（此下简称银行）在此无条件地、不可撤销地担保，并约束本行继承人和受让人无追索地向贵方以人民币支付不超过中标额的10%，并以此约定如下：（1）只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定（此下简称违约），无论承包商有任何反对，银行将凭贵方关于承包商违约说明的书面通知，贵方索赔的书面通知应由有权签字人签字并加盖公章，索赔应附保函正本。在72小时内按贵方提出的累计金额不超过上述金额的款项和按贵方通知规定的方式支付给贵方。（2）本保函项下的任何支付应为免税和净值的，对于现在或将来的税收、关税、收费、费用扣减或预提税款，不论这些税款是何种性质和由谁征收，都不应从本保函项下的支付中扣除。（3）本保函的条款构成本行无条件的、不可撤销的直接责任。对即将履行的合同条款的任何变更、贵方在时间上的宽限或由贵方采取的如果没有本款可能免除本行责任的任何其他行为，均不能解除或免除本行在本保函项下的责任。（4）此保函于出具之日生效，在合同约定的所有工程验收合格后完全有效，不超过2015年2月28日。我方已获知，如果到上述期满日28天前，所有的工程施工还未验收合格，贵方可要求承包商延长本保函。我方承诺，根据我方在该28天期限内收到的贵方的书面要求，以及所有的工程施工还未合格、本保函还没有延期的书面说明，向贵方支付保证金额。”2015年2月27日，建行启东支行再次向五冶上海公司开具编号为**********0018的履约保函，将保函的有效期延长至不超过2015年12月31日，其余内容同编号B-QD2013-112保函相同。

2015年12月8日，五冶上海公司向江苏中信公司发出通知，要求将保函进行延期。2015年12月9日，江苏中信公司函复称银行不同意对本工程的保函再次延期，故请求不再出具履约保函。

2015年12月22日，五冶上海公司启动索赔程序，要求建行启东支行按照履约保函的约定支付8738400元。2015年12月27日，江苏中信公司向建行启东支行发出请求拒付函，认为五冶上海公司要求索赔的理由不成立，请求拒付。同日，江苏中信公司函致五冶上海公司，认为由于五冶上海公司的原因导致工期延误，不应该进行索赔。2015年12月28日，五冶上海公司向上海市普陀区公证处申请就《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》、《履约保函（正本）》现场送达过程进行保全证据公证，上海市普陀区公证处就该送达过程进行了公证。

另查明，江苏中信公司与五冶上海公司就案涉的建设工程施工合同纠纷，由中国国际经济贸易仲裁委员会立案处理。

一审法院判决：建行启东支行于判决生效之日起十日内支付五冶上海公司8738400元。

二审法院认为，建行启东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。[1]

案件评析

1．建行启东支行向五冶上海公司出具的涉案《履约保函》是否属于独立保函

独立担保有别于传统意义上的担保，它在实践中主要包括独立保函和备用信用证两种形式。关于独立担保，在不同的法律文件和著作中有称为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保、备用信用证担保等，无论如何表述，其内涵在于担保人向受益人作出的、当受益人凭约定的文件或单据向担保人作出付款请求时，担保人即应向受益人支付相应金额的承诺。独立担保制度最早起源于德国，并逐步被西方发达国家所接受。而随着国际商会URDG458号文件及联合国《独立担保和备用信用证公约》的制订，表明独立担保制度作为一种有别于传统担保的担保制度，已在国际间的经济交往中被普遍认可和采用。

随着我国对外经济活动的蓬勃发展，独立担保制度在我国的对外经济交往实践中也已经愈发常见。尤其是各大银行，都已基本建立了关于独立担保（主要是独立保函）的内部规章制度与业务细则，并且它们在对外出具独立保函的时候往往会按照与另一方当事人的约定使用国际商会URDG458号文件。我国成文法律虽然并未明文对独立担保的定义、规则等层面加以规定，但是《担保法》第5条第1款的规定则为独立担保制度于我国司法实践中的运用留出了空间，该款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”由此，我国法律认为担保法律关系原则上应当是主债权债务法律关系的从属法律关系，主法律关系未生效、无效、被撤销的，都会影响到从属法律关系的存在。但是，当事人之间如果对担保法律关系与主债权债务关系之间的关系另行约定的，则尊重当事人之间的意思自治，当事人之间可以对独立担保关系另行约定。

以此条款规定的精神为依据，最高人民法院于2016年制定了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下文简称独立保函规定），在充分尊重当事人意思自治的基础上为独立保函纠纷于我国司法实务中的处理提供了依据。

最高人民法院《独立保函规定》第一条规定了独立保函的定义：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该司法解释第四条第一款又规定了独立保函的识别问题：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(一)保函载明见索即付；(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”下面看本案所涉《履约保函》的具体规定，依据上述司法解释来判断该保函是否属于独立保函。该保函明确约定“只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定（此下简称违约），无论承包商有任何反对，银行将凭贵方关于承包商违约说明的书面通知（向受益人以人民币支付不超过中标额的10%）”由此可知，只要是承包方出现违约行为，发包方只要凭借关于承包方违约说明的通知，即可以向担保人索取保函项下的款项。上述《独立保函规定》并未明确定义何谓见索即付保函，不过在学理上，见索即付保函（independent guarantees payable on simple demand），指的是受益人仅凭单纯的索赔意思通知担保人，担保人就应当支付保函项下款项的独立保函。涉案《履约保函》的“关于承包商违约的书面通知”，就相当于“单纯的索赔意思”，只要是受益人向担保人发出了索赔意思，担保人就应支付相应的款项，因此涉案《履约保函》中包含担保人与受益人间关于见索即付的意思表示。并且，该《履约保函》亦有“中国建设银行股份有限公司启东支行（此下简称银行）在此无条件地、不可撤销地担保”的表述，按照司法实务中的通行观点，如果担保合同中约定为无条件、不可撤销的担保的，则应定性为独立担保。综上，本案中的《履约保函》是见索即付的独立保函，而非《担保法》所明文规定的一般保证或者连带保证。

2.《履约保函》的担保人建行启东支行的保证责任承担问题

《独立保函规定》第六条指出：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”

对该条文可以做出如下总结：a.在单据与保函相符、单据与单据表面相符的情况下，开立人（即担保人）应当依据独立保函承担直接保证责任。b.开立人不能援引基础关系和保函申请关系项下的抗辩理由行使对受益人的抗辩。c.如果存在该司法解释第十二条规定的欺诈例外，则开立人可以援引基础关系或保函申请关系项下的抗辩理由行使对受益人的抗辩。

由此可见，本案中启东银行针对受益人五冶上海公司依据基础关系—即《沙特SABICPCO-2罐区项目土建工程施工合同》，并基础关系中系五冶上海公司违约而非江苏中信公司违约为抗辩事由行使抗辩，除非存在欺诈例外情形，则不应予以支持。最高人民法院《独立保函规定》第十二条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”但是本案中的基础交易即五冶上海公司与江苏中信公司之间的建设工程施工纠纷，虽已由中国国际经济贸易仲裁委员会另案处理但尚未有处理结果，继而导致启东银行无法提供直接证据证明五冶上海公司系“明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”；此外，按照保函中“只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定”的表述，该保函实际上将基础合同的承包人中违约与否的认定权赋予了五冶上海公司，尽管法院未必会认定基础合同中承包人的违约与否完全由五冶上海公司来决定，但是保函中的此种表述对于启东支行来讲是极为不利的。综上所述，本案现有证据不能证明存在欺诈例外的情形，启东支行不能援引基础关系以五冶上海公司在基础关系中违约而行使对五冶上海公司的抗辩。

至于《履约保证》中“只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定（此下简称违约），无论承包商有任何反对，银行将凭贵方关于承包商违约说明的书面通知……”的内容如何看待，笔者以为此内容应当看作是约定的担保人付款情形之一。如果中国国际经济贸易仲裁委员会认定在本案的基础关系中，系五冶上海公司违约，则可视为担保人支付保函项下款项的其中一个情形不成就，在不存在欺诈例外的情况下，若启东支行援引此进行抗辩，则仍然是对保函申请关系项下抗辩的援引而非是援引基础关系项下的抗辩。

同时，涉案《履约保证》亦明确表明“我方已获知，如果到上述期满日28天前，所有的工程施工还未验收合格，贵方可要求承包商延长本保函。我方承诺，根据我方在该28天期限内收到的贵方的书面要求，以及所有的工程施工还未合格、本保函还没有延期的书面说明，向贵方支付保证金额。”而现根据查明事实，在保函约定的期限内，江苏中信公司尚未履约完毕且未获得“工程最终验收证书”，也未收到保函延期通知，与《履约保函》约定的付款条件相一致，故应当视为担保人付款情形之一已经成就。并且五冶上海公司依据《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》向建行启东支行主张权利，两份通知与独立保函中要求的单据表面相符，按照《独立保函规定》第六条的规定，建行启东支行应当对五冶上海公司承担金额为8738400元的直接保证责任。

[1] 案件详情请参阅江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终第2779号民事判决书。