惹毛韩红,山寨“林俊杰”是否触碰了法律红线?
2018.11.15
作者: 中银律师事务所 王翔宇
世界之大无奇不有,这年头路人跟明星撞脸已经不是什么稀罕事,而这些人也都迅速地意识到了自己的长相优势,从而走上了靠脸吃饭的道路,例如之前一个在工地干活的小哥因为酷似刘德华就在网上火了,而他在看到网友的建议后果断转身做起了主播,短短时间吸粉几十万,如今的生活已经跟在工地时是天差地别了。
郑云波因为长得像林志颖,他利用自己在网络上人气的优势做起了自己的水果品牌还帮当地的村民销售水果,如今发展规模也是不错。
以上这两位无论是卖产品还是做主播大家还能接受,毕竟长得像并不是他们的错,但除此之外还有一些“山寨明星”就让人觉得有些过分了,他们从外形到服装到动作和歌声都在极力模仿着自己所像的明星,靠商演和代言赚钱,甚至有一些连模仿的招牌都不打,这似乎就有欺骗观众之嫌了。
有业内人士爆料,目前山寨演出市场非常成熟,据悉有些传媒公司下面的资源可以联系到几百位山寨明星,单单是“刘德华”就有15人,他们的出场费通常在几千元到几万元不等,如果一些节假日的旺季价格就会翻倍。而归根结底还是因为请大牌明星太贵了,需要几十万到上千万。而请一位山寨明星来烘托气氛的话在有一定的吸引力的同时而费用则低了太多。对于一些主办演出的单位来说,请山寨明星也是一种不错的选择。
早前有一个“山寨伍佰”在苏州大肆宣传,他的行程很满,有2个商场的商演、访谈会、亚洲旅游小姐江苏站决赛的表演和房地产的活动,在活动中主持人就以伍佰的一系列称号来介绍他,登台之后他也没有澄清就演唱了《突然的自我》,由于动作和声音相似度太低就被现场质疑。主持人继而跟他聊音乐和专辑,而根据现场视频显示,该“伍佰”显然对音乐与专辑知之甚少,这也引发了当地不少歌迷的不满。
当山寨伍佰是如何被包装成伍佰、并如何堂而皇之地以伍佰名义出现在一系列活动中尚没有明确答案的时候,山寨林俊杰又摊上事儿了。
歌手韩红作为娱乐圈里的老前辈,凭借自己扎实的音乐功底,一直以来都在歌坛享有极高的地位,对于年轻一辈的歌手也是相当的照顾和提携,在圈中收获了很多尊敬和爱戴。
2018年11月6日,韩红在微博发文,斥“山寨版林俊杰”:“太无耻了,欺人太甚!!模仿秀,我们能接受,因为都要活着,要吃饭,放你一马,但是你用‘林俊杰’的名字欺骗消费者实在太无耻!最难容忍是:你侮辱了我们喜爱的JJ的无敌歌声!走着瞧!
在此篇微博末尾,韩红还特地加上了一句话表示:粉丝不要误会弟弟的公司,他们一定会保护他的,放心吧!我只是看到了新闻,很气愤之举。为人慷慨仗义还如此贴心,网友怒赞韩红此举,称“感谢韩红老师发声支援”。
据台湾媒体报道,这位山寨林俊杰在过去两年里靠着在酒吧商演赚到了700万新台币,这合约140万人民币。在这些演出的海报上,打着硕大的“林俊杰”字样,连样式都照搬林俊杰的演唱会海报,甚至还直接使用林俊杰本人照片。
对于范一贤的做法,华纳公司早就予以警告,但对方始终不肯罢手。面对这种侵权行为,华纳公司从两年前开始积累他冒名赚钱的证据。[1]
1.山寨“林俊杰”以林俊杰名义进行演出的行为首先可能侵犯了林俊杰的姓名权
《侵权责任法》第二条规定:“ 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”由此可见,自然人的姓名权属于自然人所享有的重要人身权利之一,立法对此加以重点保护。
姓名权中的姓名属于广义的姓名,它不仅包括自然人在户口簿与身份证等身份证件上显示的姓名,还包括艺名、笔名、别名等足以指向该自然人并能够将该自然人与其他自然人区别开来的文字、标记和符号。姓名权,就是指自然人有权在符合法律规定的前提下,自主决定、使用、更改上述与其身份对应的文字、标记和符号的权利。
我国现行法律对于侵犯他人姓名权规定较为笼统,仅仅规定了姓名权属于自然人的合法权益、应受到法律保护,但是对于哪些情况属于侵犯他人姓名权,则语焉不详。按照民法学理上的通说,侵犯姓名权包括以下几种情况:
首先,不使用他人姓名,这包括故意或者过失。即在通常情况下,应当使用他人的姓名的,但是由于故意或过失,未能使用他人姓名。比如自然人受邀参与民事活动,按照通常情况应当通过使用他人姓名表明该人身份,如在与会名单中列明该自然人的姓名。但是却由于故意或者过失未能做到,使得相关自然人无法被外界获知自己的身份与姓名,这就是侵犯了他人的姓名权。不过在实务中,这种情况下姓名权受侵害的当事人,可能更多地会通过《合同法》上的违约、《著作权法》上署名权受损等其他角度入手寻求救济,而较少地会以姓名权受损为由提起救济。
其次,无合法依据阻却他人行使姓名权。原则上,具有完全民事行为能力的自然人都有权利决定自己叫什么名字,也可以决定将自己的姓名进行更改。如果无法律依据,干涉他人决定、使用、改变姓名的,都属于侵犯他人姓名权的行为。
其三,盗用他人姓名和假冒他人姓名的行为。这两种情况在实务中是最容易引发民事纠纷的。盗用他人姓名和假冒他人姓名之间存在差异。盗用他人姓名指的是未经他人同意,使用他人的名义从事民事活动的行为,其目的是为了获取某种不正当利益或者不正当地损害他人的民事权益。实务中大多数擅自使用他人姓名的行为,都属于盗用他人姓名的行为。比如现在有很多扮演孙悟空自由艺人,通过与他人合影、进行猴戏表演等方式赚取钱财,这属于劳动致富,应当保护。但有的人,明明不认识六小龄童,但是为了吸引观众,对外自称是六小龄童的弟子,以寻求更多的商演机会。还有的人著书立说,但又对自己的影响力缺乏自信,进而擅自以某些名人的名义为自己的作品作序,进而蒙骗大众。这些行为都属于盗用他人姓名的行为。如果说盗用他人姓名的当事者,还都是以自己名义进行某些活动,而他人姓名仅仅是“拉大旗作虎皮”的工具的话,那么假冒他人姓名的行为就是赤裸裸地冒名顶替的行为。通俗地说,盗用他人姓名是说孙悟空是我师父,而假冒他人姓名的行为则干脆说自己就是孙悟空。
最后一种侵犯姓名权的行为是姓名的故意混同,学理上亦称之为“故意利用姓名之平行的行为”。姓名的故意混同,并不是使用姓名权人的姓名,而是使用可能与姓名权人的姓名相混同的姓名,造成与使用姓名权人的姓名有同样效果的行为。例如,使用与他人姓名在外观上、称呼上和观念上相类似的姓名,利用重名即姓名的平行而故意混同,均为侵害姓名权。姓名之平行,本为法律所准许,是合法行为,不得强令姓名权人变更姓名。但是,如果故意利用姓名之平行,而冒充他人进行民事活动或其他社会活动,就构成姓名的故意混同行为。
本事件中的“山寨林俊杰”,自己当然不是林俊杰了,对此他也是明知的,而且林俊杰本人也从未将自己的姓名授权给“山寨林俊杰”使用。但是“山寨林俊杰”本人在商演演出过程中,在演出的海报上打着硕大的“林俊杰”字样并以林俊杰的名义进行各种商演。加上其在扮相、声音上与林俊杰极为相似,宣传活动也刻意突出该人就是台湾流行乐手林俊杰。其行为已经使得许多歌迷误认为是林俊杰本人在进行演出,割裂了“林俊杰”作为流行歌手的姓名与林俊杰本人的联系,而不正当地构建了“林俊杰”作为流行歌手的姓名与“山寨林俊杰”之间的对应关系。而从该人的种种表现看,此种效果也是该人所希望达到的。该“山寨林俊杰”的行为属于使用林俊杰的姓名并且冒充林俊杰参加民事活动,即属于“盗用他人姓名”的行为,理所应当构成对林俊杰姓名权的侵犯。
2.“山寨林俊杰”的行为恐难构成侵犯肖像权
公民的肖像权是我国现行民法体系下公民所享有的最重要的人身民事权利之一。对于该项权利,我国《民法总则》第一百一十条规定明确了自然人享有肖像权,这也是自然人之肖像权遭受侵害之时寻求法律救济的最主要的依据。不过,由于《民法总则》的规定仅仅是泛泛地表明自然人享有肖像权,而对于肖像权的定义、肖像权受侵害的表现形式等细化的问题未能涉及,故而于司法实务中做好肖像权纠纷的有关问题,需要对肖像权之相关法理进行一定程度的探讨。
所谓肖像,是指通过一定的物质载体,比如照片、影视剧、绘画作品、雕塑艺术作品、刺绣等形式,将公民的面部外貌加以重现(亦或是复制)所形成的视觉形象。公民对此类视觉形象所享有的人身权利,即为肖像权,肖像权于民法法理上属于具体人格权的一种。
在司法实务中应当注意肖像权所具有的下列几个特点:首先,肖像权的排他性相对较弱。由于现实中面相相似者甚众,我们经常可以在网上发现各种明星撞脸的对比图。正因为人脸的组成有着如此的奥妙,自然人的肖像就很难像商标、企业名称、专利那样,具有排斥与之相似或雷同的权利外延。其次,肖像权对权利人而言可以体现为某种财产权益。随着现今娱乐业等行业的蓬勃发展,自然人的肖像权,尤其是名人的肖像权,对于权利的所有者而言,可以通过广告代言等商业行为换取相当大的利益,具有很大的经济价值。虽然目前肖像还无法像商标、具有一定影响的商品包装、装潢那样获得某种显著性的保护,但是肖像权具有的某种财产价值,对于肖像权侵权诉讼中赔偿额的确定仍具有相当意义。最后,肖像权所附着的肖像应当具有现实对应性。如果某个肖像不具有现实对应性,则该肖像只能获得诸如著作权、商标权之类的保护,但很难获得肖像权的保护。比如电脑游戏中通过3D技术合成的人像、考古学家通过颅骨复原技术对千年前的古人面部加以复原所产生的人像,如果肖像权对上述人像也加以保护,确实显得不太合适。
肖像权具有三项权能:制作专有权能,即任何制作自然人肖像的行为都不得违背该自然人的意志,该自然人有权制止对自己肖像的非法制作行为;使用专有权能,即自然人可以依据自己的意志自由使用自己的肖像,也可以将肖像权进行转让,并且有权制止他人非法使用自己的肖像;利益维护权能,也就是如果自然人发现自己的肖像权遭到侵害,得有权寻求司法救济,维护自己对于自身肖像的权益。
我国《民法通则》曾规定侵害公民的肖像权应当以出于营利目的为要件,对此学界一直颇有非议,因为肖像权本质上是一项人身权利,公民对于自己的肖像首先赋予的是精神利益,其后才是物质利益。如果把营利目的作为侵害肖像权的主要要件,则明显本末倒置,无法制作那些非营利性、违背权利人意志的肖像使用行为。然而随着《民法总则》的出台,可以认为肖像权侵权行为只包含以下三个要件:首先,应当有肖像权使用的行为;其次,此种使用行为未经肖像权人的同意;最后,此种使用行为不存在违法阻却事由。所谓违法阻却事由于实践中常见的情形有:各种电视节目中,对公民的不文明行为进行揭露与批评的行为;在电视节目或报刊上张贴照片寻找走失的人口;公安部门为了通缉逃犯而使用并下发逃犯的照片;各种大型晚会在直播或宣传等行为中使用集体演出者的肖像等。
实务中,像本文“山寨林俊杰”这样长相与明星极为相似的人,凭借自己的“明星脸”,参加商业活动的例子比比皆是。一般来说,虽然大众看到这些人的长相、刻意模仿明星的穿着、行为举止,总能不自觉地联想到某位明星,但是该明星却很难按照我国目前的法律体系对该男人提起肖像权侵权之诉,因为该人于商业活动中使用的是他自己而非明星的肖像,任何明星都不能排斥与自己相似或雷同肖像的使用行为。当然,也有观点认为,虽然大多数情形下,模仿明星的行为,不涉及对肖像权的侵犯,但是如果仿冒者本身和明星长得并不像,为了牟利目的而通过各种技术手段假冒明星,恶意“人为再现”明星形象,就可能涉嫌侵犯明星的肖像权。笔者对此种观点持保留意见,从目前我国民法学界的通说来看,模仿明星的行为仍不宜认定构成侵犯他人肖像权。
此外,如果某些商演公司为了谋取经济利益,恶意组织这种冒充明星进行商业演出的行为,还可能构成不正当竞争行为,要受《反不正当竞争法》的调整。限于篇幅,本文还是更多着眼于从人格权角度的分析,而对此种知识产权法领域的分析,笔者在此不再展开。
[1] 节选自新浪娱乐看点:http://k.sina.com.cn/article_6581415114_188486cca00100c26a.html;凤凰网娱乐:http://ent.ifeng.com/a/20181106/43132775_0.shtml。
注:本文仅代表作者本人观点,不代表中银律师事务所观点。
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