案情梗概

原告意大利费列罗公司（以下简称费列罗公司）诉称：被告蒙特莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）仿冒原告产品，擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆。请求判令蒙特莎公司不得生产、销售，正元公司不得销售符合前述费列罗公司巧克力产品特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与费列罗公司的上述包装、装潢相似的足以引起消费者误认的巧克力产品，并赔礼道歉、消除影响、承担诉讼费用，蒙特莎公司赔偿损失300万元。

法院查明

费列罗公司于1946年在意大利成立，1982年其生产的费列罗巧克力投放市场，曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告。1984年2月，费列罗巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前。1986年10月，费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。费列罗巧克力产品的8粒装、16粒装、24粒装以及30粒装立体包装于1984年在世界知识产权组织申请为立体商标。费列罗公司自1993年开始，加大费列罗巧克力在中国国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度，相继在一些大中城市设立专柜进行销售。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。

蒙特莎公司是1991年12月由张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司合资成立的。乳品一厂自1990年开始生产金莎巧克力，并于1990年4月23日申请注册“金莎”文字商标，1991年4月经国家工商行政管理局商标局核准注册。2002年，乳品一厂向蒙特莎公司转让“金莎”商标，于2004年4月21日经国家工商管理总局商标局核准转让。由此蒙特莎公司开始生产、销售金莎巧克力。蒙特莎公司生产、销售金莎巧克力产品，并将“金莎”更换为“金莎TRESOR DORE”组合商标。被控侵权的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。正元公司为蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力在天津市的经销商。

天津市高级人民法院于2006年1月9日作出（2005）津高民三终字第36号判决：1.撤销一审判决；2.蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢；3.蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币700000元，于本判决生效后十五日内给付；4.责令正元公司立即停止销售使用侵权包装、装潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力；5.驳回费列罗公司其他诉讼请求。蒙特莎公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2008年3月24日作出（2006）民三提字第3号民事判决：1.维持天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第一项、第五项；2.变更该判决第二项为：蒙特莎公司立即停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用与费列罗系列巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；3.变更该判决第三项为：蒙特莎公司自本判决送达后十五日内，赔偿费列罗公司人民币500000元；4.变更该判决第四项为：责令正元公司立即停止销售上述金莎TREDOR DORE系列巧克力商品。[1]

案例评析

1.本案判决依据的是现行《反不正当竞争法》，而新的《反不正当竞争法》的相关规定有所变化。

现行《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…… (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。本案的判决以此款为基础进行严密的说理，即涉及的主要问题是对“知名商品特有的包装、装潢”的保护。不过，现行的《反不正当竞争法》即将成为历史，故而本文的分析也将更多地依据新《反不正当竞争法》来展开。即将于2018年1月1日起正式实施的新《反不正当竞争法》第六条规定： “经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。可见，在新的《反不正当竞争法》的语境下，对于商品包装、装潢的保护更显弹性，不需要证明该商品知名并且其所需要保护的包装、装潢是其所特有的，只需要证明该商品包装、装潢具有一定影响就可以了。同时，将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”修改为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，从逻辑上与表述上都更加严谨；同时，“引人误认为与他人存在特定联系”的行为也被纳入到《反不正当竞争法》所禁止的范围内，对于商品包装、装潢权利人的保护显然比之前更为有力了。

2.商品装潢受《不正当竞争法》保护的前提是该装潢具有显著性。

作为商品的装潢而言，并不是任何商品的装潢都应受到不正当竞争法的保护，在现行《反不正当竞争法》的实务中一般认为，知名商品的特有装潢基本等同于未注册的商标，同样，新《反不正当竞争法》语境下的“有一定影响的商品装潢”也同样如此。与商标类似的，只有当一个“有一定影响的商品装潢”具有显著性的时候，也即该“有一定影响的商品装潢”对于不特定的公众而言，具有区分其所附着的商品来源的作用的时候，《反不正当竞争法》才有保护它的意义。知识产权法意义上的显著性分为两种，一是固有显著性，二是获得显著性。判断一个商品的装潢是否具有显著性，要结合商品装潢的学理分类来判断。

商品的装潢在学理上可以分为两种类型：a.文字图案类装潢，即附着于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合。b.形状构造类装潢。即内在于商品之中，属于商品本体但是有具有装饰作用的物品的整体的或者局部外观的构造。上述的学理分类对商品装潢的不正当竞争保护实务颇具意义。对于文字图案类装潢而言，如果是该装潢具有一定的影响并且不存在缺乏显著性的情况下，通常认为其具有显著性，可以起到区分商品来源的作用吗，也即文字图案类装潢在很多时候可以由权利人证明其具有固有显著性。但是，对于内在于商品之中的形状构造内装潢，证明其具有显著性的难度就要高些。首先，该装潢应当能够具有区别于于一般常见设计的显著特征；其次，该装潢仅仅具有新颖性和独特性还不够，还需要有更加充分的证据证明其能够起到区分商品来源的作用，也就是说，形状构造类装潢几乎无法证明其具有固有显著性，而只能证明其通过商品的使用取得了获得显著性，并且此种证明需要相当充分的证据。

本案费列罗公司所拥有的用于巧克力上的商品装潢，在学理上应当属于文字图案类装潢，它具有存在固有显著性的可能，对该装潢是否具有固有显著性可以参照对商标固有显著性的判断标准来进行判断。如果仅仅是以锡球纸包裹巧克力、采取透明塑料盒作为外包装，这属于在糖果市场中常见的、通行的包装，此种包装突出的是装潢的功能性，而且一般而言此种装潢不可能使不特定公众区分商品的来源，显然不应当具有显著性。但是，费列罗系列巧克力的装潢在文字的形状、色彩的组合、图案的选择等方面都体现了该巧克力商品的装潢与其他类似商品的装潢的不同，而且该装潢并非是为了服务于装潢的功能性而是形成了具有整体显著特征的商业标识，对于不特定的公众而言，该装潢已经事实上具有将其所附着的商品的来源与其他商品的来源区分开来的作用，因此费列罗公司涉案的商品装潢具有显著性，符合《反不正当竞争法》保护的前提条件。

3.费列罗公司涉案的商品装潢是否“具有一定的影响”。

在新《反不正当竞争法》实施之后，如果某个商品装潢需要获得该法的保护，除了其应当具有显著性以外，还需其“具有一定的影响”。本案中，费列罗公司具有悠久的历史，其所生产的费列罗巧克力在国际上具有相当的声誉，这些事实的查明对于证明其涉案商品装潢具有一定影响由积极意义。但是，证明某国际品牌所拥有的商品装潢在我国的影响力，我国境内相关公众对此的知悉程度仍然是最主要的因素。本案中，结合涉案费列罗巧克力的销售时间、销售地域、销售额以及费列罗公司对该商品的宣传情况等因素综合考虑，该巧克力的装潢已经在我国境内不特定的相关公众中，具有相当高的知名度（有一定的影响）。并且通过对费列罗公司与蒙特莎公司涉案商品的宣传、销售额、销售对象等因素加以对比，可以得出费列罗公司涉案商品装潢的知名度，或者说是影响力的形成应当早于蒙特莎公司生产的涉案商品。值得说明的是，由于新《反不正当竞争法》还未正式实施，如何判断某个商品装潢具有“一定的影响”仍然需要今后出台相应的司法解释予以明确，本文的分析只是提出一种判断思路，不排除今后司法解释会出台更加细致、规范的判断标准。

4.在本案中，相关公众是否会将蒙特莎巧克力误认为是费列罗公司的商品或者认为其与费列罗公司有某种特定关系

费列罗公司进入巧克力市场远远早于蒙特莎公司，作为同一市场的后来者，蒙特莎公司应当注意避让在先权利，在它知道费列罗公司已经在使用某种商品装潢的时候，应当注意不要在相同或者类似商品上使用容易使得不特定公众混淆的相同或者近似的商品装潢。

在比较两个商品装潢是否近似，首先应当注意排除其通用或者是功能性部分。比如涉案的费列罗巧克力与蒙特莎巧克力都采用了锡纸球包裹巧克力、一层单独的塑料盒隔开商品的最外层包装与巧克力球，都属于在糖果业通常使用的、具有功能性的包装，在比较的过程中应当予以排除。在上述通用的、具有功能性装潢范围之外，蒙特莎公司仍有相当的选择余地，对其商品装潢的色彩、文字、图案等加以选择、编排，形成于具有自身特色的、明显区别于他人在先使用的商品装潢的商品装潢。然而，蒙特莎公司的涉案商品装潢与视觉上几乎没有差别，作为相关公众而言，其施加以一般注意力仍然无法将该商品装潢与费列罗巧克力的商品装潢区别开来；即使蒙特莎巧克力与费列罗巧克力的口味、价格生产商、商标等因素存在不同，并且此种不同对于不特定公众而言也比较容易就能够注意到，但是仍然存在不特定公众误认为两种巧克力的品质控制源存在某种关联性的可能。

因此，蒙特莎公司未能够注意避让在先权利，自己生产的巧克力商品的装潢与费列罗公司生产的、具有一定影响的巧克力产品的装潢存在视觉上的近似、并且足以造成不特定公众出现某种混淆，应当承担《反不正当竞争法》上的不利后果。

[1] 案例来源:最高人民法院指导案例第47号