案情梗概

原告广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)诉被告广州华多网络科技有限公司(以下简称华多公司)侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，本院（即广州知识产权法院，下同）于2015 年1月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

网易公司向本院提出诉讼请求：1、华多公司停止通过非法代码注入客户端或者动态截取屏幕内容等方式录制和抓取“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为。 2 、华多公司停止通过YY游戏直播网站(现已更名为虎牙直播)或YY语音客户端等平台，以直播、录播、转播等任何方式传播“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为。 3、华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共1亿元。4、华多公司连续三十日在网易网站（www.163.com）等网站首页发布道歉声明，向网易公司赔礼道歉。

法院经审理确认的关键性事实：

《梦幻西游2》是一款在线的、多人参与的网络游戏。原告系其合法的著作权人。而网站 “YY直播”及“虎牙直播“为被告所经营。

2014年10月13日，网易公司申请公证处对信息网络上的以下内容作公证，其委托代理人登录http://blog.yy.tv/，发现以下内容：

1、部分主播人员在YY直播网站上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游2》过程的呈现画面。

2、http://blog.yy.tv/网页中显示“官方资讯”《2014年5月28日大神、职业选手和新货推荐名单》，其中含“梦幻西游”游戏。

3、http://blog.yy.tv/网页中显示“官方资讯”《YY某月梦幻西游10大或9 大主播》。评选标准分别是人气占比40% ，直播收入占比40%以及直播时长占比20% 。

4、http://blog.yy.tv/网页中显示《YY33333梦幻直播频道今晚七点正式开业》。

5、http://blog.yy.tv/网页中显示“官方资讯”《2013年4月白金公会排行榜点评》，其中包括“梦幻西游竞争激烈，众多梦幻大佬加入直播竞争”的内容。

6、2014年12月10日，网易公司申请公证处对信息网络上的以下内容作公证：在YY直播网搜索“梦幻西游”，发现网站http://www.huya.com直播“梦话西游2”游戏过程。

本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项和第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第(六)项、第九条、第十条第一款第(十七)项、第十一条、第二十二条、第四十七条第(十一)项、第四十九条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，判决如下：

一、从本判决发生法律效力之日起，被告广州华多网络科技有限公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。

二、从本判决发生法律效力之日十日内，被告广州华多网络科技有限公司赔偿广州网易计算机系统有限公司经济损失2000万元。

三、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其他诉讼请求 。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费541800元，由原告广州网易计算机系统有限公司负担216720元，被告广州华多网络科技有限公司负担325080元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 [1]

案例评析

一.本案所涉网络游戏《梦幻西游》是应按照计算机软件还是“类电作品”进行保护。

著作权法保护的客体是作品，一个智力成果是否构成著作权法所保护的客体，应当分析该智力成果是否具有独创性。所谓独创性意味着该作品是由作者独立创作完成的，排除剽窃、抄袭的“智力成果”为作品，是其应有之义。独创性又有两个层面的定义，第一个层面是“独”，指独立完成，就是说作者完成一部作品时，应当是通过自己的意识，独立构思、创作，剽窃、抄袭或者完全复制他人作品的行为，其“创作”过程本身并非依靠作者自身的智力劳动而是依附于他人的构思与创作行为，不应该视作独立完成。独创性还要求具有“创作性”，请注意，“创作性”并不等同于“创造性”或“创新性”，一个作品只要是作者独立创作完成的，并且不存在抄袭、剽窃、复制他人作品的行为，就符合著作权法意义上作品的定义。所谓创作性，指作品的具体表达，应当体现出作者对于此种表达的某种安排、取舍，能够体现出作者的个性特点。

当在某个个案里，将当事人双方争议的对象按照上述“独创性”的标准识别为著作权法意义上的作品之后，还有对其属于哪类作品进行具体定性。至于本案所涉的《梦幻西游》计算机游戏，实务中有的原告在起诉时的案由是计算机软件纠纷，比如在福州外星科技电脑有限公司诉翁正文等侵犯计算机游戏软件著作权案中，原告就主张其享有《楚汉争霸》等10种游戏软件的著作权，被告擅自将部分游戏更名后进行生产、销售，侵害了原告的著作权。[2]有的原告则主张其享有权利的计算机游戏属于“类电作品”，法院也会做出此类认定，比如“奇迹MU”网络游戏著作权纠纷一案。[3]故而，有必要对计算机游戏属于《著作权法》规定的何种作品进行识别。

首先看《梦幻西游》网络游戏是否属于计算机软件。国务院出台的《计算机软件保护条例》第2条规定了何谓计算机软件：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”而该条例第3条的第一款和第二款又对计算机程序与计算机文档进行了定义：“（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”任何一款网络游戏，不论其属于2D还是3D，无论是角色扮演还是竞技体育，以及用的是何种游戏引擎，其本质都是先以源代码的形式进行开发后，然后再由计算机系统转化为某种目标代码，该种目标代码可以在计算机上进行执行、并有用户进行操作，也即“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列”。《梦幻西游》游戏作为典型的网络游戏，也不例外，应当能够作为计算机软件进行保护。

另一方面，《著作权法实施条例》亦规定了所谓“类电作品”，即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”从这个角度而言，在大多数网络游戏中，随着玩家的不断操作，游戏场景不断变化，这些场景包括游戏制作者事先制作好的对玩家而言由未知到已知的可感知的变化，也包括玩家所操作的游戏角色的各种动作组合的变化，并且上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，可以通过计算机进行可视化及播放，具有和电影作品相似的表现形式，故而网络游戏所能呈现的画面可以同样作为类电作品来进行保护。

那么，具体到涉案《梦幻西游》网络游戏，笔者以为，从整体上，该网络游戏毋庸置疑能够作为计算机软件进行保护。但是，这并不排斥其部分画面可以作为“类似摄制电影的方法创作的作品”进行保护，如果该网络游戏著作权人所诉被侵权的游戏画面能够随着玩家的不断操作，游戏场景不断变化，这些场景包括游戏制作者事先制作好的对玩家而言由未知到已知的可感知的变化，也包括玩家所操作的游戏角色的各种动作组合的变化，并且上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，可以通过计算机进行可视化及播放的，则在网络游戏整体上被视作计算机软件进行保护的同时，该游戏的画面也能够作为“类电作品”进行保护。

二．本案被告的行为侵害了原告的何种著作权法上权利。

本案被告涉及著作权法上争议行为主要是分主播人员在被告所运营的网站上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游》过程的呈现画面。如前所述，该呈现画面本身由于体现了独创性，并且能够通过有形的形式进行复制，因此属于著作权法意义上的作品。就著作权法上的具体权利类型而言，该行为可能侵犯原告就《梦幻西游》网络游戏所享有的放映权、发行权或信息网络传播权。

首先看该行为是否侵犯了原告就《梦幻西游》享有的放映权。按照《著作权法》第10条的规定，放映权指的是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。从放映权的客体上看，《梦幻西游》游戏被被告所经营网站上直播所呈现的画面，属于“类似摄制电影的方法创作的作品”，当然可以成为放映权的客体。但是，放映权主要规制的是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现作品的行为，本案中，争议游戏画面公开再现是通过网站再现，具体会体现在计算机、手机及平板电脑上等播放介质上，因此，本案《梦幻西游》游戏画面于被告所经营网站上直播而公开再现这一事实，与放映权无涉。

接着再看该行为是否侵犯了原告就《梦幻西游》的发行权。按照《著作权法》的定义，发行权是指著作权人所享有的公开出售其创作的作品或该作品的复制品的权利。它与发表权仅一字之差，但内涵相差甚远，发表权之本质在于向不特定之公众公开、披露其作品，而使该作品之内容得以被不特定之公众所知晓。而发行权则表现为对自己作品的公开出售。侵犯发行权的表现于理论上表现为无合法理由而不当阻却他人出售自己作品的行为或未经权利人同意而出售他人作品及作品复制品的行为。至于本案中案涉主播在被告经营的网站上直播与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游》过程的呈现画面，虽然确实不可避免地对游戏的呈现画面加以公开地再现，但是与发行权的核心——“出售作品”无涉，因此不属于对发行权的侵犯。

再次看该行为是否侵犯了原告就《梦幻西游》的信息网络传播权。所谓信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。具体到互联网上的侵犯信息网络传播权的行为，只要是未经权利人同意在互联网上传播他人的作品，且使得公众能够在个人选定的时间和地点获得作品，就属于侵犯信息网络传播权。比如未经权利人的同意，将其创作的歌曲放置于自己经营的网站，并向公众提供收听服务。由于该行为未经权利人同意，且公众获得该歌曲的内容可以在自己选定的时间和地点获得，即不像在收听广播节目那样需要遵循广播电台的时间表，故而属于侵犯他人信息网络传播权的行为。由于本案中的直播行为并不提供“回放”服务，何时向公众直播完全取决于网站而不取决于观众，故而公众无法在其选定的时间和地点获得作品，不满足信息网络传播权的内涵。

网络游戏与一般的“类电作品”有相当的区别，虽然其运行过程中产生的画面可以像一般的“类电作品”那样通过播放介质进行再现，但是其运行本身与玩家的操作有很大关系，玩家的操作会导致游戏程序运算出现的不同结果，体现出很大的随机性。故而对传统“类电作品”的权利保护途径有时可能不适用于网络游戏，在无法通过发行权、信息网络传播权、放映权对案涉网络游戏进行保护、且不对被告网站的行为进行否定性评价明显有违于公平公正原则的情况下，宜将著作权法第十条规定的兜底性的“应当由著作权人享有的其他权利”加以运用，即可以认定被告网站的行为侵犯了原告就《梦幻西游》享有的“应当由著作权人享有的其他权利”。

[1] 案件详情请参阅广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号判决书。

[2] 见最高人民法院（2000）知终字第4号民事判决书。

[3] 见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。