基本案情

《新华字典》在无数中国人心中有着特殊的地位，具有“国典”之名。这本最初只有巴掌大的辞书，在触网后华丽变身的同时，却因“新华字典”是未注册驰名商标还是通用名称而引发纠纷。

近日，北京知识产权法院审结原告商务印书馆有限公司诉被告华语教学出版社有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案。法院判决被告华语出版社立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争行为，在《中国新闻出版广电报》等相关媒体上刊登声明，消除影响，赔偿原告商务印书馆经济损失300万元及合理支出27万余元。

商务印书馆有限公司以“擅自生产和销售打着‘新华字典’名义的辞书，导致市场混淆”为由，与华语教学出版社有限责任公司展开商标保卫战。2016年10月份，这起涉及“国典”之争的纠纷案在北京知识产权法院开庭。

庭审现场，原被告双方带了共计200多本各种版本的《新华字典》，铺满法庭地面。其中仅原告一方就带来了160多本《新华字典》，包括商务印书馆自1957年至今出版的全部11个版本的《新华字典》，还有中华人民共和国成立后由人民教育出版社于1953年出版的第1版《新华字典》。被告华语出版社也带来了40多本“实用版”《新华字典》。两个出版社的《新华字典》放在一起对比，有些连封面图案设计都非常相近，很难分辨区别。

商务印书馆诉称，商务印书馆于1957年出版了其第1版《新华字典》，并连续出版至今，已连续出版了《新华字典》通行版本至第11版。2010年至2015年，原告商务印书馆出版的《新华字典》在字典类图书市场的平均占有率超过50%。截至2016年，原告商务印书馆出版的《新华字典》全球发行量超过5.67亿册，获得“最受欢迎的字典”吉尼斯世界纪录及“最畅销的书(定期修订)”吉尼斯世界纪录等多项荣誉。长期以来，“新华字典”发挥着商标的作用，稳定地指向产品的来源商务印书馆。经过商务印书馆长期使用、培育和经营，“新华字典”已被打造为辞书领域的精品品牌，积累了良好的品牌美誉度和知名度，成为公众熟知的字典品牌，构成驰名商标。

商务印书馆认为，华语出版社生产、销售“新华字典”辞书的行为侵害了原告商务印书馆“新华字典”未注册驰名商标，且被告华语出版社使用原告商务印书馆《新华字典》(第11版)知名商品特有包装装潢的行为已构成不正当竞争，请求法院判令被告立即停止侵害商标权及不正当竞争行为；在《中国新闻出版广电报》等相关媒体上刊登声明，消除影响；赔偿原告经济损失300万元及合理支出40万元。同时，商务印书馆请求法院认定“新华字典”为未注册驰名商标。

法院审理认为，本案中“新华字典”具有特定历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，在相关消费者中形成了稳定的认知联系，具有指示商品来源的意义和作用，具备商标的显著特征，应当认定“新华字典”构成未注册驰名商标。

法院经审理认为，经商务印书馆长期的宣传和经营，公众能够将上述装潢的整体形象与《新华字典》(第11版)的商品来源联系起来。《新华字典》的装潢所体现的文字、图案及其排列组合具有识别和区分商品来源的作用，具备特有性。华语出版社在与商务印书馆出版的功能、用途、销售渠道相同的辞典商品上使用相近似的装潢设计，足以使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，华语出版社构成不正当竞争行为。[1]

法理评析

1.“新华字典”是否具有显著性

无论是文字、图形，还是字母、声音、三维标志，只有当它们具有显著性的时候，才有可能作为注册商标得到保护。所谓显著性，就是指某个标识所具有的、能够使得相关公众（按照《商标民事纠纷审理解释》第八条的规定，所谓相关公众，指的是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者）一看到这个标识就能够将该标识与商品的控制源联系起来的法律属性。比如，大家一看到苹果手机上那个被咬了一口的苹果标志，就能够自然而然地将眼前的手机与苹果公司联系起来，苹果标志此时就具有显著性。显著性原理与混淆理论贯穿于商标法律原理的始终，按照商标显著性理论以及我国《商标法》第11条第1项和第2项的规定，描述性标志与通用性标志不具有固有显著性，除非它们能够获得显著性，否则不应当被获准注册。[2]同时，根据我国《商标法》第11条第3项的规定，不具有显著性的标识不能获得商标法的保护。因此，不具有显著性的标志不能获得核准注册；若由于某种原因，该标志获得核准注册，除非其经过对该标志的持续使用而使之获得使用性，则不能禁止其他主体对于该标志的商业性使用行为。

由此可见，本案中的“新华字典”如想获得《商标法》对于商标（无论是对注册商标还是对未注册驰名商标）的保护待遇，应当具有显著性。显著性分为固有显著性与获得显著性。“新华字典”的名称的选取、所附着的字典的编纂过程等体现了浓厚的政治色彩与国家意志，在诞生之初只是作为辞书的名称。在特定的五十年代我国计划经济的大背景下，该名称并非是商标性使用，因此，论证其具有商标意义的固有显著性较为困难。不过，在商务印书馆自1957年开始出版《新华字典》“商务新1版”至《新华字典》第11版这60年间，商务印书馆在辞书的封皮上持续性地将“新华字典”与“商务印书馆”结合进行使用，主观上具有将“新华字典”作为标识商品来源，也即将其作为商标使用的意思。在客观上，此种持续性的结合使用也表明商务印书馆将“新华字典”作为商标使用的客观行为。与此同时，据《新华书目报》2012年公布的“出版行业品牌影响力调查报告”中记载“在参与调查的读者中有70.34%使用过《新华字典》，并且有39.30%的读者知道《新华字典》是商务印书馆出版的”；而（2016）京东方内民证字第03035号公证书记载也记载，有用户因为发现网购的新华字典并非是商务印书馆出版的而要求退货。这些证据都可以证明，尽管“新华字典”未必具有固有显著性，但长达60年的商业性使用已经能使不特定的相关公众（不要求大部分的相关公众）将“新华字典”与商务印书馆之间紧密地联系起来。在华语出版社提供的在案证据不能证明全国范围内相关公众已将“新华字典”认定为辞书商品上约定俗成的通用名称的情况下，“新华字典”能够起到识别商品来源的作用，也即具有显著性。

2.“新华字典”是否属于未注册驰名商标

我国《商标法》条文中虽然借鉴了《巴黎公约》与TRIPS协议引入了“驰名商标”（即所谓“为相关公众所熟知的商标”）这一概念。（但是目前我国司法实务对于何谓驰名商标，尚没有统一的概念表述。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。”笔者以为，该司法解释的规定是我们处理驰名商标争议中认定一个商标是否为驰名商标的重要参考。但是同时也应当注意，审判机关对于涉及驰名商标的案件应当严格遵循“个案认定、被动保护”的原则，唯有在个案之中当事人主张涉案商标为驰名商标的，法院才可以依据有关司法解释及案件情况综合考量进行认定。

对于驰名商标而言，又依照其是否在我国相关机关予以注册区分为注册驰名商标与未注册驰名商标。未注册驰名商标突破了商标注册制的限制，如果在个案中某个标识被认定为未注册商标，则它可以享受与注册商标一样的反混淆保护。

本案中的“新华字典”属于未注册驰名商标，理由在于：1、“新华字典”在全国相关公众心目中具有相当的知名度，相关证据支撑：北京市东方公证处（2016）京东方内民证字第3351号公证书记载了中国政府网、国家新闻出版广电总局、中国新闻网、网易新闻、腾讯新闻、新浪网、光明网等关于商务印书馆《新华字典》的报道，国家领导人及知名作家等对《新华字典》在学习和工作中的作用给予了认可，证明了商务印书馆出版的《新华字典》长期以来在文化教育事业、外交活动等领域为相关公众的知晓度较高。2、“新华字典”在全国范围内销售量巨大、销售范围广泛。相关证据支撑：根据1998年国家新闻出版署《关于邀请许嘉璐副委员长出席<新华字典>（1998年修订本）出版座谈会的请示》（新出办[1998]819号）记载《新华字典》45年来累计印数达3.4亿；1998年至2014年在案销售合同中显示销售册数超过2566.5988万册，销售额超过3亿元，销售范围涉及18个省市自治区；2010年至2015年部分大额销售发票及发货清单显示《新华字典》的销售金额为60 404 016.51元。3、“新华字典”已经获得较大的影响力和很高的市场声誉。相关证据支撑：2013年，为纪念国家将《新华字典》纳入免费提供教科书范畴，商务印书馆出版了专题的纪念特刊；检索报告显示，2000年至2015年间全国各地媒体有关《新华字典》的报道达到近千篇；商务印书馆提交的其就新华字典在香港、马来西亚、新加坡、日本等境外地区积极进行品牌宣传的在案证据。因此，根据现行《商标法》第13条第2款及《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条规定的规定，“新华字典”构成未注册驰名商标。

3. 《新华字典》(第11版)使用的装潢是否构成知名商品的特有装潢

本案发生在现行《反不正当竞争法》生效之前，故按照旧《反不正当竞争法》进行审理。作为商品的装潢而言，并不是任何商品的装潢都应受到反不正当竞争法的保护。一般认为，旧《反不正当竞争法》知名商品的特有装潢基本等同于未注册的商标，同样，新《反不正当竞争法》语境下的“有一定影响的商品装潢”也同样如此。与商标类似，只有当一个“知名商品的特有装潢”具有显著性的时候，也即该“有一定影响的商品装潢”对于不特定的公众而言，具有区分其所附着的商品来源的作用的时候，《反不正当竞争法》才有保护它的意义。知识产权法意义上的显著性分为两种，一是固有显著性，二是获得显著性。判断一个商品的装潢是否具有显著性，要结合商品装潢的学理分类来判断。

商品的装潢在学理上可以分为两种类型：a.文字图案类装潢，即附着于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合。b.形状构造类装潢。即内在于商品之中，属于商品本体但是有具有装饰作用的物品的整体的或者局部外观的构造。上述的学理分类对商品装潢的不正当竞争保护实务颇具意义。对于文字图案类装潢而言，如果是该装潢具有一定的影响并且不存在缺乏显著性的情况下，通常认为其具有显著性、可以起到区分商品来源的作用。也即文字图案类装潢在很多时候可以由权利人证明其具有固有显著性。但是，对于内在于商品之中的形状构造内装潢，证明其具有显著性的难度就要高些。首先，该装潢应当能够具有区别于一般常见设计的显著特征；其次，该装潢仅仅具有新颖性和独特性还不够，还需要有更加充分的证据证明其能够起到区分商品来源的作用。也就是说，形状构造类装潢几乎无法证明其具有固有显著性，而只能证明其通过商品的使用取得了获得显著性，并且此种证明需要相当充分的证据。

本案商务印书馆公司所拥有的“新华字典”辞书商品装潢，在学理上应当属于文字图案类装潢，它具有存在固有显著性的可能，对该装潢是否具有固有显著性可以参照对商标固有显著性的判断标准来进行判断。《新华字典》（第11版）使用的装潢是对与其功能性无关的构成要素进行了独特的排列组合，故不具有功能性。此种排列组合由于不具有功能性，从最初即形成了能够与其他经营者的同类商品相区别的整体形象。而经过商务印书馆长期的宣传和使用，该整体形象与商务印书馆之间的联系在不特定的相关公众的印象中的得到不断地加深，使得不特定的相关公众一看到此装潢，就能将其与商务印书馆对应起来。也就是在事实上，该装潢起到了标识商品来源、起到了未注册商标的作用。因此原告的案涉商品装潢具有显著性。再加上“新华字典”辞书的极高市场知名度，该商品装潢属于知名商品的特有装潢，应当受《反不正当竞争法》的保护。

综上所述，本案中的“新华字典”名称，不仅具有显著性，而且属于未注册驰名商标。被告在相同产品之上商标性使用“新华字典”字样，侵害了原告的享有的就未注册驰名商标的权益。“新华字典”辞书的装潢，属于知名商品特有装潢。被告未能够注意避让在先权利，使得自己出版辞书的装潢与商务印书馆出版的、具有相当市场知名度的辞书的装潢存在视觉上的近似，并且足以造成不特定公众出现某种混淆，应当承担《反不正当竞争法》上的不利后果。

注解：

[1] 节选自：《新华字典商标案被最高法评为2017“十大典型”案件》，http://www.biao88.cn/viewN.asp?newsid=570&aid=327。

[2]下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；