（案件根据团队真实案例改编）

一、挂靠情况下各环节合同效力分析

挂靠是指无资质或资质不足的民事主体（如个人、小企业）通过协议等方式，借用有资质的民事主体的名义，进行建筑工程承揽施工等行为，其核心本质是“借用资质”。较为常见的情形为无建筑施工资质的个人（“包工头”）或小企业，与有资质的建筑企业签订挂靠协议，以该企业名义投标、承揽工程，实际施工则由个人或小企业完成，建筑企业则收取“管理费”。在建设工程项目的全流程中，合同名称往往以形式上的合法性命名，例如，《挂靠协议》可能以内部承包、内部管理或专业分包等形式呈现。本文不涉及合同名称的多样性探讨，仅依据实际法律关系对合同效力进行分析。

1.《施工总承包合同》合同效力分析

在总承包人存在挂靠的情况下，发包人与总承包人（被挂靠人）签订的《施工总承包合同》是否必然无效？

在这种情况下，《施工总承包合同》并非必然无效，其效力需依据发包人是否善意来判断：

发包人为善意（对挂靠不知情）：发包人事先并不知晓挂靠关系的存在，且有合理依据相信签约主体为被挂靠企业。在此情况下，发包人被视为善意，《施工总承包合同》体现了发包人的真实意愿，因此该合同有效，直接约束发包人及被挂靠人。

在实务中，存在少部分观点和判例，不考察发包人的善意与否，直接以挂靠行为本身违反法律强制性规定为由，认定《施工总承包合同》无效。笔者认为，挂靠行为仅发生在挂靠人及被挂靠人之间，发包人并非该挂靠关系的直接相对方，不宜直接以挂靠人与被挂靠人之间无效的合同关系来判定发包人与被挂靠人之间的合同无效。因此，笔者认为，首先考察发包人是否为善意，再据此确定《施工总承包合同》的效力，这一做法更为合理。

发包人非善意（对挂靠知情）：在实务中，也存在发包人在项目初期便与挂靠人进行沟通，并明确知晓挂靠关系的存在，了解挂靠人是借用被挂靠人的名义与其签订《施工总承包合同》。在合同履行过程中，也始终由挂靠人出面进行沟通和施工。在这种情况下，发包人显然并非善意的第三人。因此，《施工总承包合同》因违反《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定，基于合同签订主体间的通谋虚假意思表示而归于无效，发包人与挂靠人之间则形成了事实上的合同关系。

关联案例：在本文所述案例中，发包人A与总承包人B所签订的《总承包合同》的效力认定，需综合考虑发包人A对挂靠人C是否知情及其是否善意。若发包人A为善意且不知情，则该合同有效；反之，则合同无效。

2. 《挂靠协议》合同效力分析

挂靠协议的本质是实际施工人（挂靠人）借用具有资质的企业（被挂靠人）的名义承揽工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第一条的明确规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程的合同无效。因此，挂靠协议必然无效。

关联案例：在本文所述案例中，被挂靠人B与挂靠人C所签订的《挂靠协议》因违反法律的强制性规定，合同必然归于无效。

3. 《专业分包合同》合同效力分析

1）以总承包人名义与专业分包签订的《专业分包合同》合同效力分析

基于合同相对性及合同效力独立性原则，以总承包人名义与专业分包签订的《专业分包合同》，并非必然无效。其有效性需结合合同签订的背景、各方的主观状态及履行行为进行综合判断。

若专业分包合同符合以下条件：①主体资质合法：合同双方具备相应的专业分包资质；②不存在虚假意思表示（即非明知挂靠行为）；③不违反法律的强制性规定或公序良俗，则《专业分包合同》可能被认定为有效。

若专业分包行为本身存在转包、挂靠、违法分包等违法行为，则该合同可能被认定为无效。

关联案例：在该案中，总承包人B与专业分包人D1、D2签订的《专业分包合同》的效力，并不因上游的挂靠行为而必然无效，而是需要结合该分包合同签订时是否存在法定无效情形来独立认定。在B与D1的专业分包过程中，若不存在转包、违法分包等情形，且D1不知晓总承包人B与挂靠人C之间的挂靠关系，该《专业分包合同》一般被认定为有效；相反，在B与D2的专业分包过程中，若存在转包、无资质分包、主体结构分包等违法行为，或D2在合同签订时明知挂靠人C的存在，这种情况下，《专业分包合同》则应被认定为无效。

2）以挂靠人名义与专业分包签订的《专业分包合同》合同效力分析

以挂靠人名义与专业分包签订的《专业分包合同》应被视为绝对无效。由于挂靠人通过挂靠行为并未获得合法的承包权，其以自身名义签署的分包合同，实质上是无资质的实际施工人进行的违法分包行为。此举违反了《建设工程司法解释（一）》第一条第2款及《中华人民共和国建筑法》第二十八条的明确规定，因此，在此情形下，《专业分包合同》必然归于绝对无效。

关联案例：在本案例中，挂靠人C以自身名义与专业分包人D3签订的《专业分包合同》，由于挂靠人C缺乏法定资质，因此该合同必然无效。

4. 《专业分包挂靠协议》合同效力分析

在专业分包中，挂靠人涉及的《专业分包挂靠协议》其合同效力与总承包中的《挂靠协议》效力相同，由于违反了法律的强制性规定，因此必然认定为无效。

关联案例：在本文所述案例中，专业分包人D1、D2、D3与分包挂靠人E1、E2、E3所签订的《专业分包挂靠协议》均因挂靠行为违反法律的强制性规定，而导致其必然无效。

二、挂靠、分包挂靠情况下各环节诉讼主体分析

在挂靠和分包挂靠的情形下，相关合同会被认定为无效。然而，如果建设工程经过验收合格，实际施工人可根据合同中关于工程价款的约定，获得相应的折价补偿。根据合同相对性原则，通常情况下，权利主张仅限于直接合同的对方当事人。依据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定1，在转包和违法分包的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，起诉转包人和违法分包人，并要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。那么，在挂靠情况下，是否也能突破合同相对性来主张权利？

挂靠关系中的实际施工人并不属于《建设工程司法解释一》第四十三条所规定的主体范畴，因此不能依据该条款突破合同相对性来主张权利。然而，若有证据证明其与相关主体形成了事实合同关系，实际施工人则可基于该事实合同关系向相对方主张权利。

1、合同相对性突破的前提——实际施工人的确定

在建设工程施工合同中，实际施工人出现的前提条件是存在建设施工合同的非法转包、违法分包以及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。然而，仅存在转包、违法分包、挂靠等情况，并不意味着相对方必然是实际施工人，他们还可能是施工班组、农民工或施工流程中的其他主体。要确定实际施工人，还需综合考虑以下三种因素：

①是否实际进行了人、材、机的投入。实际施工人需要对工程项目进行实际投入，包括资金投入、人力、劳务、材料采购、设备租赁以及工程款的收支等。无效合同的权利主体是否为项目工程的实际施工人，还需考虑其实际是否投入了人力、物力和资金到工程建设中。

②工程是否达到单项工程规模以上。在认定实际施工人时，也要考虑其所施工的内容是否为建设工程中相对独立的工程，是否达到了单项工程规模以上。劳务班组或农民工等并不属于实际施工人的范畴。

③是否对项目进行了管理并履行了合同义务。实际施工人通常负责对项目工程的实际施工部分进行管理，包括施工技术人员的指派、现场项目经理的选任、合同签订等。同时，还需对项目工程的质量承担质量责任。实际施工人能在合同无效后主张工程价款的前提是工程验收合格。

因此，在建筑工程案件中，若欲以实际施工人作为诉讼主体提起诉讼，一方面需考量是否存在转包、违法分包、挂靠等导致合同无效的情形；另一方面，亦需核实其实际是否投入人力、材料及机械，是否达到单项工程规模，是否对项目管理并承担责任。综合上述因素，确认起诉主体是否符合法律规定的实际施工人资格。

2. 总承包关系中的挂靠人维权主体分析

1）以被挂靠人（总承包人）为被告，可主张哪些权利？

挂靠合同的核心目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务仅限于“出借资质”，并不包括支付“工程款”或“工程折价款”。因此，在一般情况下，被挂靠人并无向挂靠人支付工程款的义务，挂靠人亦无法向被挂靠人追索工程款。

然而，在挂靠关系中，挂靠人实际是以被挂靠人的名义履行合同，承揽工程的收益与风险均由挂靠人承担，而被挂靠人仅收取管理费。因此，挂靠人以被挂靠人名义从发包人处已取得的工程款应归属于挂靠人，挂靠人有权向被挂靠人主张这部分已支付的工程款。至于发包人尚未支付的工程款，由于被挂靠人并无支付工程款的义务，挂靠人则无权向被挂靠人主张工程折价款。

在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人是否丧失了针对该部分工程款的维权途径？根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条2的规定，若债务人怠于行使债权，从而影响债权人的到期债权实现，债权人有权向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。换言之，当被挂靠人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人可以以自身名义提起代位权诉讼，将发包人列为被告，要求其向被挂靠人支付欠付的工程款，而被挂靠人在收到发包人支付的工程款后，再向挂靠人支付。

关联案件：在本案例中，挂靠人C可以向被挂靠人B主张发包人A已支付至被挂靠人B账户的工程款，但无权要求被挂靠人B支付发包人A尚未支付的工程款。若被挂靠人B怠于向发包人A主张权利，挂靠人C可以以自身名义起诉发包人A，要求其向被挂靠人B支付工程款。（上述观点可参见笔者在《债权人冻结承包人到期债权，实际施工人救济路径问题解析》一文中的相关论述。）

2）以发包人为被告主张债权能否被支持？

前文已述，突破合同相对性起诉需以实际施工人为前提。在确定挂靠人为实际施工人的情况下，挂靠人能否直接起诉发包人主张工程款，需区分发包人是否善意。这与前文中关于《施工总承包合同》效力的论述一致。若发包人为善意，则发包人与挂靠人之间的《施工总承包合同》有效，挂靠人未与发包人形成事实合同关系，因此无法直接向发包人追索工程款。反之，若发包人非善意，明确知晓挂靠人的存在，结合挂靠人实际施工的相关证据，通常会认定挂靠人与发包人形成了事实合同关系，此时挂靠人可以依据该事实合同关系直接向发包人追索工程款。

在实务中，通常可以从以下几个方面对发包人明知挂靠关系且双方形成事实合同进行举证。例如，在招投标之前或《工程总承包合同》签订前，发包人已与挂靠人C就合同条款、招投标事宜进行协商；在施工过程中，挂靠人直接与发包人对接，实际组织工程现场的施工，并以项目负责人的身份参与工程会议；此外，发包人与挂靠人直接进行结算和款项支付等。

关联案件：在本文所述案例中，若已确定挂靠人C为实际施工人，则挂靠人C是否有权起诉发包人A追索工程款，需根据发包人的善意与否进行区分。若发包人存在非善意行为，挂靠人C可主张追索；反之，若发包人为善意，则挂靠人C不可主张追索。

3. 分包挂靠关系中挂靠人的诉讼维权主体分析

分包挂靠人的维权原则与总承包挂靠维权原则相一致。原则上，分包挂靠人不可突破合同的相对性，仅能向与其存在合同关系的相对方进行追索。若与相关主体形成事实合同关系，则可向该主体主张权利。由于分包挂靠人通常不直接对接发包人，且很少与发包人形成事实合同关系，因此，分包挂靠人突破合同相对性向发包人起诉的成功率较低。

关联案件：在本文案例中，分包挂靠人E1、E2、E3仅能向分包挂靠协议的相对方主张权利。若与其他主体之间形成事实合同关系，则可依据该事实合同向对应主体主张权利。

三、建设工程施工环节中挂靠/转包/违法分包情况下维权原则

在建设工程施工环节中，涉及主体众多，法律关系错综复杂，存在挂靠、转包、违法分包等多种情形交叉出现的可能性，如“发包—挂靠—分包—挂靠”“发包—挂靠—分包—转包/违法分包”“发包—转包—分包—转包/违法分包”“发包—转包—分包—转包/违法分包—再分包”等。在处理这些情形时，我们可以遵循以下几个处理原则：

1. 突破合同相对性主张权利的前提是存在建设施工合同的非法转包、违法分包以及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

2. 合同无效后，需结合现有证据审核无效合同的相对人是否实际进行了人、材、机的投入，是否对项目进行了管理并履行了合同义务，施工工程是否达到单项工程规模以上，是否构成项目的实际施工人。工程末端的劳务班组、农民工及工程流程中的主体不属于实际施工人。

3. 在层层转包、分包再分包、挂靠情形下，不能依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性主张权利，仅能向与其形成事实合同关系的相对方主张权利。

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[2]《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，因债务人怠于行使其债权或者 与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。