【导语】

《差额补足承诺函》（简称“《差补承诺函》”），又称“《差额支付承诺函》”，作为外部增信措施之一，在基金、信托、资管计划等项目中较为常见。它一般是指差补义务人（通常为融资人的关联方）承诺在基金、信托或资管计划账户内的资金不足以支付各期预期收益（当期分配的利息及/或本金）和全部未获清偿本金利息总额时，由差补义务人就差额部分承担资金补足义务。在实务中，业内人士对于《差补承诺函》的法律性质的认定上存在较大争议，一般分为三种：债务加入、担保和独立合同。下面我们将就《差补承诺函》的性质及法律效力问题进行探讨。

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1、法律性质问题

从项目角度来说，很多融资人一般不希望它是一种担保或债务加入。例如，在资产证券化项目中，原始权益人及其关联方多为国央企，在对外举债方面限制较多，因此，在《全国法院民商事审判工作会议纪要最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会》（下称“《九民纪要》”）出台之前的项目承做过程中，我们一般将其设定为独立合同进行相关操作。在司法实践中，虽然没有相关法律文件对于其性质作出明确规定，但法院一般也不会将其定性为担保或债务加入。例如在(2018)苏0104民初1299号判例中，江苏省南京市秦淮区人民法院认为该差额补足承诺约定并不符合《担保法》规定的保证责任性质，故不认定为保证。在(2018)京0101民初23305号判例中，北京市东城区人民法院认为其文字用语为连带保证，但因承诺函中约定的保证责任的主债务并不存在，故该承诺函并非保证，而实质上是陈某向原告作出对案涉本金及收益的保底承诺。

2019年《九民纪要》出台之后，其对于《差补承诺函》的性质进行了指导性规定。《九民纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。笔者认为，该项规定虽然是从《差补承诺函》的内容出发对其进行定性，但结合司法实践，法官不仅要考察《差补承诺函》的内容，还要对承诺相对方、整个交易各方的权利义务关系等方面进行综合考察其是否符合保证的条件。这与《九民纪要》出台前司法实践中的认定方法基本保持一致，通常将其认定为独立合同。

例如在(2020)沪民终567号判例中，关于《差补承诺函》的性质认定问题，上海市高级人民法院认为，系争《差补承诺函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，应当认定为独立合同。在(2020)粤01民初725号判例中，广东省广州市中级人民法院亦认为，《差补承诺函》性质上属于独立合同，理由是：首先，保证合同属于从合同，必须有明确具体的主合同以及主合同所载明的债权人和债务人相对应。《差补承诺函》由各差补义务人向投资人出具，所针对的是单一资金信托计划，并未约定以《信托贷款合同》为主合同，而且投资人也并非《信托贷款合同》的债权人，因此《差补承诺函》不属于《信托贷款合同》的从合同。其次，《差补承诺函》是差补义务人对投资人作出的在信托计划终止清算时，信托计划现金财产不足以分配投资人的出资本金及收益的情况下，差补义务人对投资人直接进行补足的承诺，未以债务人不履行债务为前提。因此，《差补承诺函》不符合保证的规定。

但应当注意《差补承诺函》在有对应的债权人及担保对象且明确约定在债务人不履行债务时承担差补责任的情形下，仍有可能被认定为保证。例如在(2020)粤01民初725号判例中，若差补义务人向信托公司出具《差补承诺函》并约定在债务人不按照《信托贷款合同》履行债务时，由差补义务人对未偿差额部分进行资金补足，则满足保证的规定，可能被认定为保证担保。再例如在资产证券化项目中，若差补义务人向投资人出具《差补承诺函》并约定在管理人（代表专项计划）不按照《认购协议》履行偿付本息及预期收益时，由差补义务人对未偿差额部分进行资金补足，则也可能存在被法院认定为保证担保的风险。

综上，笔者认为，我们应当从《差补承诺函》的具体内容、承诺相对方、交易各方的权利义务关系等方面对其进行定性，司法实践中法院通常将其认定为独立合同，但需要注意的是若《差补承诺函》在有对应的债权人及担保对象且明确约定在债务人不履行债务时承担差补责任的情形下，仍有可能被认定为保证。

2、法律效力问题

笔者认为，《差补承诺函》系差补义务人与承诺相对方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，通常被认定为合法有效，差补义务人应当按照其内容全面履行差额补足义务。经笔者从公开渠道查询司法判例，亦未发现《差补承诺函》被法院认定无效之情形。