事件背景

近日，十五年来长期使用“功夫龙”形象图标的真功夫餐饮卷入侵犯肖像权风波，起诉它的是李小龙之女李香凝担任法定代表人的美国李小龙有限责任公司（Bruce Lee Enterprises， LLC ，下称“李小龙公司”）。

在起诉中，李小龙公司要求真功夫立即停止使用李小龙形象，并请求判赔经济损失2.1亿元，以及维权合理开支8.8万元，同时在媒体连续90日公告澄清。

真功夫首款形象图标为一个身着黑黄连体衣的短发男性人物，下方同时配有“真功夫”三字。

原告代理人表示，这一形象与李小龙在其遗作《死亡游戏》中的造型高度相似，但真功夫在设计之初却并未向李小龙后人取得授权。真功夫新的图标依旧使用了李小龙经典影视作品中的经典形象，足够使消费者产生联想。

对此，李小龙公司以侵害肖像权为由，将上海真功夫快餐管理有限公司、广州市真功夫餐饮管理有限公司和广州真功夫快餐连锁管理有限公司一齐告上法庭。[1]

法理分析

1.在我国，注册商标权应当注意不损害已经存在的合法在先权利。

现行《商标法》《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》均对在先权利进行了规定，该在先权利制度设计的目的，是为了维护公平的市场交易，保护其他权利不被不当利用。

对于“在先权利”的范围，目前司法实务界的主流观点为：在先权利不仅仅包括相关民事权利，也包括其他应当受到保护的民事权益；就具体的民事权利而言，它至少应当包括姓名权、肖像权、著作权和专利权（主要为外观设计专利权）。有的法院在具体个案中还将商号、字号以及具有一定影响的商品名称、包装装潢看作是“在先权利”。正如权威的全国人大常务委员会法制工作委员会的有关专家所指出的那样，“法律规定的某某权当然属于权利，但法律没有明文规定的某某权而又需要保护的，不一定就不是权利。而且，权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的而转而认定为权利，即将利益权利化”[2]，注册商标所应避让的在先权利的外沿是极为广泛的，它应当包括但不限于最有可能与注册商标权发生冲突的姓名权、肖像权、著作权和专利权。

“在先权利”应当是合法的。主张其在先权利遭受侵害的当事人，应当举证自己确实存在某项合法的在先权利。

案例索引：2004年1月9日，云南易武同庆号茶庄有限公司总经理高丽莉以自然人的名义向商标局申请在第30类可可饮料、咖啡、面包、茶、茶饮料、茶叶代用品等商品上注册第38809665号“瑞贡天朝”商标。法定期限内，清道光年间云南易武镇“车顺号”茶庄庄主车顺来的后人及相关企业车智洁、车智新、坦博公司针对被异议商标向商标局提起异议申请，双方间的纷争由此展开，并最终进入诉讼阶段。

针对该案焦点问题，北京市高级人民法院审理认为，车智洁主张对“瑞贡天朝”享有在先商号权，但其未提交任何证据证明其经营的相关企业使用了“瑞贡天朝”作为企业名称的一部分，因此法院对该主张未予支持；现有证据不足以证明车智洁前人所拥有的“瑞贡天朝”匾额的唯一性，且现有证据也无法表明“车顺号”茶庄与“瑞贡天朝”已形成唯一对应关系；另外，车智洁提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，其在与被异议商标指定使用的茶、茶饮料等商品相同或类似商品上在先使用“瑞贡天朝”商标且已具有一定影响，因此被异议商标的申请注册不属于“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”。[3]

对于“在先权利”的判断，实务中的争议还包括确定此在先权利的时间点应当是商标申请注册日还是商标核准注册日，通俗地讲就是如果主张某个注册商标权侵犯了某项在先权利，那么该项在先权利是应当在这个商标的申请注册日之前就存在还是应当在这个商标的核准注册申请日之前就存在。对于此种争议，最高人民法院的观点是：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在，则不影响诉争商标的注册。”

2. 注册商标损害在先肖像权的认定标准的构建尝试。

公民的肖像权是我国现行民法体系下公民所享有的最重要的人身民事权利之一。对于该项权利，我国《民法总则》第一百一十条规定明确了自然人享有肖像权，这也是自然人之肖像权遭受侵害之时寻求法律救济的最主要的依据。所谓肖像，是指通过一定的物质载体，比如照片、影视剧、绘画作品、雕塑艺术作品、刺绣等形式，将公民的面部外貌加以重现（亦或是复制）所形成的视觉形象。公民对此类视觉形象所享有的人身权利，即为肖像权，肖像权于民法法理上属于具体人格权的一种。

在司法实务中应当注意肖像权所具有的下列几个特点：首先，肖像权的排他性相对较弱。其次，肖像权对权利人而言可以体现为某种财产权益。随着现今娱乐业等行业的蓬勃发展，自然人的肖像权，尤其是名人的肖像权，对于权利的所有者而言，可以通过广告代言等商业行为换取相当大的利益，具有很大的经济价值。虽然目前肖像还无法像商标、具有一定影响的商品包装、装潢那样获得某种显著性的保护，但是肖像权具有的某种财产价值，对于肖像权侵权诉讼中赔偿额的确定仍具有相当意义。最后，肖像权所附着的肖像应当具有现实对应性。如果某个肖像不具有现实对应性，则该肖像只能获得诸如著作权、商标权之类的保护，但很难获得肖像权的保护。比如电脑游戏中通过3D技术合成的人像、考古学家通过颅骨复原技术对千年前的古人面部加以复原所产生的人像，如果肖像权对上述人像也加以保护，确实显得不太合适。

肖像权具有三项权能：制作专有权能，即任何制作自然人肖像的行为都不得违背该自然人的意志，该自然人有权制止对自己肖像的非法制作行为；使用专有权能，即自然人可以依据自己的意志自由使用自己的肖像，也可以将肖像权进行转让，并且有权制止他人非法使用自己的肖像；利益维护权能，也就是如果自然人发现自己的肖像权遭到侵害，得有权寻求司法救济，维护自己对于自身肖像的权益。

我国《民法通则》曾规定侵害公民的肖像权应当以出于营利目的为要件，对此学界颇有非议，因为肖像权本质上是一项人身权利，公民对于自己的肖像首先赋予的是精神利益，其后才是物质利益。如果把营利目的作为侵害肖像权的主要要件，则明显本末倒置，无法制止那些非营利性、违背权利人意志的肖像使用行为。然而随着《民法总则》的出台，可以认为一般意义的肖像权侵权行为包含以下三个要件：首先，应当有肖像权使用的行为；其次，此种使用行为未经肖像权人的同意；最后，此种使用行为不存在违法阻却事由。所谓违法阻却事由于实践中常见的情形有：各种电视节目中，对公民的不文明行为进行揭露与批评的行为；在电视节目或报刊上张贴照片寻找走失的人口；公安部门为了通缉逃犯而使用并下发逃犯的照片；各种大型晚会在直播或宣传等行为中使用集体演出者的肖像等。

目前无论司法实务还是学术界，对于一般性、人格权法范畴内侵犯他人肖像权的研究相对深入，但是对于商标权与肖像权的冲突问题，确实涉及较少。判断一个注册商标是否损害了在先肖像权，既要遵循肖像权之于人格权法上的法理，也要与商标法的法理有机结合。

笔者以为，可以尝试构建以下几个标准来进行判断：

（1）被控侵害肖像权的商标之上应当包含了足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。

（2）被控侵权商标应当反映了主张肖像权被侵害的自然人的清晰个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该商标中图形标识为该自然人的肖像。对于此点，德国联邦法院把肖像理解为：a.某个人外貌特征的所有再现行为，通过这种再现该人的外貌能够被人们辨别出来；b.肖像权并不一定仅仅限于对人的面部特征的再现；c.对外貌牲的描述并不一定是逼真写实的，即使是漫画（有争议）、某位学员在扮演某个角色的时候所拍摄的图片等，都属于1907年艺术著作权法第22条调整的客体。但是我国目前司法实务中的标准似乎是从严判断，即侵犯肖像权的标准是能够清晰无误地再现他人面部的主要特征，至少应当同时包括眼睛、鼻子和嘴巴三个部位，像人物的侧影、剪影、侧脸肖像等因为与清晰无误再现面部之间存在一定距离，故较难得到肖像权的保护。

（3）主张被注册商标权所损害的在先肖像权所附着的肖像应当具有较高知名度与较高的商业价值。由于现实中面相相似者甚众，自然人的肖像就很难像商标、企业名称、专利那样，具有排斥与之相似或雷同的权利外延。如果某个肖像本身就没有很高的知名度，大多数人看到这个肖像并不能将其与具体的个人联系起来，那么即使某个注册商标确实与该在先存在的肖像非常相似，也很难认定为注册商标的权利人主观上有侵害他人肖像的故意。 并且，若一个肖像本身知名度较低，那么就很难说其中蕴含着较高的商业价值。注册商标权人从常理上也没有必要冒着侵权的风险利用一个没有什么商业价值的肖像来作为注册商标。

（4）主张被注册商标权所损害的在先肖像权所附着的肖像，应当与该注册商标实质上相似，并且能够与主张肖像被侵害的自然人一一对应。如果不是实质性相似，那么公众看到这个商标，就不会与该自然人联系起来。此种实质性相似的标准，目前尚无统一的司法标准。

笔者认为可以参考判断纯图形商标是否近似的标准，即“就纯图形商标近似的判定标准而言判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。注册商标与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的；或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标。 如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为近似商标；相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标”。以此类推，如果具有较高知名度的肖像与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的；或者虽然有一定差距，相关公众运用一般注意程度仍可能会混淆肖像与商标的来源或足以误认为该商标的控制源与肖像所附着的自然人存在某种特定的联系时，则可以认定该肖像与注册商标是实质性相似。

[1] 来源：澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5376209。

[2] 全国人大常务委员会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。

[3] 案例精简自2013年5月10日的《中国知识产权报》。