因为近期与他人讨论案件中，发现有的人对名义股东债权人（以下简称第三人）可以取得名义股东名下代持的实际出资人股权的情形存在误区，仍然停留在《全国法院民商事审判工作会议纪要》2019年11月8日实施前的把商事外观主义作为判断原则的理念。因此结合相关规定做如下阐述。

一、实际出资人以名义股东名义出资，如无法律规定的无效情形，可以享有投资权益

由此产生了实际出资人的投资权益与善意第三人信赖利益、交易安全如何平衡的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称公司法司法解释三）第二十四条第一款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”第二款规定“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”根据该规定，实际出资人以名义股东名义出资从而获得的投资权益依法应该受到保护。

既然实际出资人是以名义股东名义出资，那么在《中华人民共和国公司法》第二十五条、三十一条、三十二条规定中的章程、出资证明书、股东名册、公司登记机关登记簿上一般没有实际出资人的姓名或名称，代之的是名义股东的姓名或名称及出资记录。如果与名义股东进行交易的善意第三人基于对工商登记、公司内部股东名册等文件上记载的信赖拟取得登记在名义股东名下的代持股权时，就产生了名义股东信赖利益、交易安全与实际出资人投资权益之间的冲突如何平衡的问题。

二、在《全国法院民商事审判工作会议纪要》2019年11月8日实施前，关于如何平衡实际出资人的投资权益与第三人信赖利益、交易安全，实务中存在两种观点

第一种观点，也是在实务中占多数的观点，股权善意取得制度适用于与名义股东进行交易的善意第三人。中信银行股份有限公司济南分行与海航集团有限公司执行异议之诉再审民事判决书（2016）最高法民再360号理由部分与此观点基本一致。这种观点认为：第一，从实际出资人与名义股东内部代持法律关系的性质分析。代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同相对性原则的约束，实际出资人就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力。代持情形下，实际出资人的财产利益是通过合同由名义股东向实际出资人转移，需通过合同请求权而取得，若实际出资人请求成为公司股东，则需经过过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。第二，从信赖利益保护的角度分析。根据商事法律外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示的拘束，外观显示优于内在的事实。法定事项一经登记，即产生公信力。登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，受到法律的保护，即使登记事项不真实，与第三人的信赖不符，善意第三人也可依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应该受到法律的优先保护。第三，从第三人和实际出资人的权责和利益分配上衡量。首先，第三人对名义股东财产的判断只能通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于第三人无法预知的风险，不能苛求第三人尽此查询义务，风险分担上应向保护第三人倾斜，制度以此运行则产生的社会成本最小。其次，实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行，实际出资人仍然可依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定、信托、委托制度的基本原则，请求名义股东赔偿其所遭受的损失。再次，对涉案股权的执行并没有超过实际出资人的心里预期。实际出资人在显名为股东之前，其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益，而非得到公司法上的保护。最后，从风险和利益一致性的角度考虑，实际出资人选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系，获得了这种利益，或其他在显名情况下不能获得或无法获得的利益，则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险，承担因此可能出现的不利益。第四，从司法政策价值导向上衡量。现实生活中因为多种原因产生股权代持的现象，但从维护交易安全、降低交易成本的角度看，如果侧重于承认和保护实际出资人的权利从而阻却执行，客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务，逃避监管，徒增社会管理成本。

根据这种观点，不仅应该优先支持因信赖公示而就名义股东名下代持股权做交易（一般指股权转让、股权质押）的第三人，也应优先支持与名义股东之间交易不涉及代持股权转让和质押的第三人。其实，既然系名义股东的债务，本应该用属于名义股东的财产去清偿，只是为了保护第三人的信赖利益，将实际出资人的投资权益——股权用以清偿名义股东的债务，就应该在确实必要的情况下采用商事外观主义。比如，名义股东向某银行贷款，该银行并非针对名义股东名下代持股权而放贷款，在名义股东不能偿还贷款被强制执行时，该银行寻查名义股东财产发现代持股权而主张用该股权还债。按照此观点，该银行信赖利益应该受到优先保护，该银行的债权应该用该股权清偿。可是，这将导致实际出资人只能通过向名义股东或者主张违约责任或主张者侵权责任或者主张不当得利，投资及其收益弱化为债权——相对权，依靠名义股东个人财产的偿还能力受偿。既然名义股东财产已经到了被强制执行的境地，名义股东清偿债务的能力很可能已严重不足了，如果名义股东不能偿还实际出资人的投资及其收益，实际出资人财产利益将受到难以弥补的损害。而在名义股东名下代持股权被执行前，实际出资人享有的投资权益系绝对权、对世权、持续获得收益权、独立于名义股东个人财产的确定财产权。实务中之所以支持该银行取得该股权，是为了保护信赖利益、维护交易安全、降低交易成本、提高交易效率，既然该银行并非针对名义股东名下代持股权而与名义股东进行交易，对该银行来说并无信赖利益保护之必要，对实际出资人来说投资就是想通过股权获得收益，此时对该银行信赖利益的保护优先于实际出资人的投资权益，对实际出资人是不公平的。

第二种观点，股权善意取得制度仅适用于与名义股东就代持股权进行交易的第三人。中国银行股份有限公司西安南郊之行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉民事裁定书（2015）民申字第2381号所持观点与此基本一致。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一种在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能损害实际权利人的利益。可见，此种观点在实际权利人与第三人之间利益冲突时主张兼顾双方利益，非完全适用商事外观主义保护第三人利益。

三、根据现行有效规定，股权善意取得情形仅限于与名义股东就股权进行交易的第三人

1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》引言的结尾部分载明 ：“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，适用外观主义时，要把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。外观主义并非现行法律规定的原则，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断。

2. 公司法司法解释三第二十五条第一款规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”　

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断；根据第二十五条第一款规定，股权善意取得情形仅限于与名义股东就股权进行交易（股权转让、股权质押或者以其他方式处分）的第三人，其他情形的第三人不能对抗实际出资人投资权益。 这个结论是有案例支持的。

四、执行异议之诉中，法院审理名义股东名下股权是否归属案外人（实际出资人），一般也要审理是否属于公司法司法解释三第二十五条第一款规定的情形，然后做出能否阻却股权执行的判决

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释（2020）21号第二十五条第一款规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：　……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；……”第二款规定“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”因为实际出资人委托名义股东代持股权，所以根据第二十五条第一款第四项判断其不属于权利人，如果实际出资人依据认定其为执行标的权利人的另案生效法律文书提出排除执行异议，根据第二十五条第二款应依照第二十六条规定处理。第二十六条第一款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；……”第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”对“金钱债权执行”如何理解？从《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条的表述“【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。”可以得知，就本文讨论问题而言，“金钱债权执行”是指第三人（申请执行人）与名义股东（被申请执行人）之间的作为执行依据的裁判不涉及名义股东代持的股权，只是在执行程序中第三人为了实现债权请求法院对该股权采取了执行措施。如果，第三人（申请执行人）与名义股东（被申请执行人）之间就代持股权进行交易（股权转让、质押或者以其他方式处分），裁判涉及了股权处分，就不能适用第二十六条了，可能应适用公司法司法解释三第二十五条第一款规定。

根据第二十六条第一、二款规定，实际出资人与名义股东之间就委托代持股权合同纠纷诉讼，如果符合第一款第一项规定，实际出资人提出的执行异议能够阻却股权强制执行；如果属于第二款规定情形，实际出资人提出的执行异议不能够阻却股权强制执行。是不是实际出资人提出执行异议被裁定驳回后，就再也没有办法阻却股权强制执行了呢？回答是还可以依据第二十六条第四款规定“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照 民事诉讼法 第二百二十七条（对应2021年修正的民事诉讼法第二百三十四条）规定提起执行异议之诉。”提起执行异议之诉。第二十六条第一、二款，是规范人民法院办理执行异议、复议案件的依据，一般不适用于对执行异议裁定不服提起执行异议之诉后认定案外人能否阻却强制执行标的。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：　　（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”就本文论题而言，如果第三人（申请执行人）不服执行异议裁定，提起执行异议之诉时，法院应该审理名义股东名下股权实际权利人是否为实际出资人（案外人），确认名义股东名下股权归属是认定实际出资人（案外人）就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的基础。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条第一款规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”第二款规定“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据这条规定，如果实际出资人（案外人）不服执行异议裁定，提起执行异议之诉时，可以同时提起确认名义股东名下股权归其所有的诉讼请求，以确保法院审理时确认其是名义股东名下股权的实际权利人。

在执行异议之诉案件的审理中，法院一般不仅会实体审查被申请执行人（名义股东）名下股权是否为案外人（实际出资人）代持，而且还要根据公司法司法解释三第二十五条第一款规定审查第三人（申请执行人）与名义股东（被申请执行人）之间的交易是否就代持股权进行交易，等等，判决案外人（实际出资人）能否阻却股权的强制执行。

这里需要特别注意两点，一是如果实际出资人提起执行异议之诉，一般应同时提出确认股权系名义股东代持应归其所有的请求，否则，法院有可能直接依据第二十六条第一、二款审理执行法院出具的执行异议裁定是否合法，从而达不到实际出资人阻却股权强制执行的目的。二是如果实际出资人不在提起执行异议之诉中提起确认股权归属诉讼请求，而另行提起诉讼确认股权归属，申请中止审理执行异议之诉以等待另行提起的确认股权归属诉讼的审理结果，是不符合规定的。《最高人民法院关于执行权合理设置和科学运行的若干规定》第26条规定“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”

基于以上论述，根据现行规定，商事外观主义的适用是有限制的，第三人只有在与名义股东就股权进行交易的情形下，才可能取得股权，否则第三人债权不得以名义股东名下代持股权获偿。

附：

《中华人民共和国公司法》

第二十五条　有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。　　股东应当在公司章程上签名、盖章。

第三十一条　有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《中华人民共和国民法典》

第三百一十一条 　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

第二百三十四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

附：

《中华人民共和国公司法》

第二十五条　有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。　　股东应当在公司章程上签名、盖章。

第三十一条　有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《中华人民共和国民法典》

第三百一十一条 　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

第二百三十四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。