事件经过

2018年8月28日，互联网上流传一段视频，视频中一名开宝马车男子与骑电动车男子在路口发生争执，“宝马男”从车中拿出长刀砍向骑车男子，未想到长刀掉落被骑车男子捡起，骑车男子持刀还击将“宝马男”杀害。

8月28日晚间，昆山市公安局发布警情通报了该起案件，目前案件正在进一步审理中。

该事件事发8月27日晚间，江苏省昆山市震川路一路口。视频中显示，一辆白色宝马车驶入非机动车道，与正常骑行的电动车发生争执，宝马车后座一男子下车与骑车人发生口角，尽管有女伴相劝，但两人仍旧发生推搡。此时，宝马车司机从车上下来，对骑车人拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向骑车人。骑车人虽然连连躲避，但仍被砍中。未曾想宝马车司机在砍人时，长刀不慎落地，骑车人抢先一步捡起长刀，反过来砍向宝马司机，宝马司机连连躲避逃窜，但骑车人不依不饶连砍数刀。

后来，有相关图片和网络信息显示，宝马车司机被骑车人砍杀身亡。

8月28日，昆山市公安局发布警情通报称，2018年8月27日21时许，昆山市开发区震川路、顺帆路路口发生一起刑事案件。接到报警后，昆山市公安局立即组织警力赶赴现场处置，并会同120急救人员将两名伤者送医救治。

经初步调查，两名伤者分别是刘某某（男，36岁）和于某某（男，41岁）。当晚，双方在震川路、顺帆路路口因行车问题引发口角导致冲突。冲突中双方受伤，刘某某经抢救无效死亡，于某某没有生命危险。目前案件正在进一步调查处理中。

警方在此提醒广大网民不要发布和轻信未经警方证实的信息，也不要传播涉及相关当事人的照片和视频。

针对该起案件和视频，网友们引发热议，宝马男手持长刀砍人，骑车人在躲避过程中捡起掉落的长刀反击，是正当防卫。也有网友认为骑车人追砍宝马男并致其死亡是防卫过当。[1]

法理分析

这起宝马纹身男持刀袭击电动车男遭“反杀”的新闻近期在网络上得到了很大关注。网民主要是围绕“正当防卫”问题来进行讨论，这也是本文的侧重点。有些网友同情起先被袭击的电动车男，认为他构成正当防卫；而宝马男一身纹身，看上去不是什么善主，加上他先动刀行凶，电动车男是“替天行道”。当然，也有的网友觉得，尽管电动车男先被袭击，但是采取将对方生命夺去的方式保全自己，显得比较过分，应当受法律惩处。本文的探讨主要是建立在公开权威媒体报道中对案发视频的描述上的。如果文中有作者对于案发情况的一些假设，会在文中加以说明，并且此种假设不代表案件的真实情况就是如此。本事件当事人刑事责任的最终认定应当以有权机关的调查结果为最终依据。

1.我国现行《刑法》对于正当防卫的法律规定

我国现行《刑法》对于正当防卫集中规定于该法第20条之中。该条规定：“【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”按照刑法条文的规定，我国《刑法》中正当防卫分为一般正当防卫（即前述条文第1款）与特殊正当防卫（前述条文第3款）。一般正当防卫与特殊正当防卫的核心差异在于前者存在防卫过当的问题，但是后者即使在造成不法侵害人伤亡的后果之时，也不属于防卫过当。

2.本事件中的电动车男是否属于正当防卫？

第一，成立正当防卫必须有现实的不法侵害行为的发生，无论是一般正当防卫还是特殊正当防卫都是如此。这里的不法侵害不单单指犯罪行为，也包括其他违法行为。如果仅仅指犯罪行为的话，那么《刑法》第20条就没必要使用“不法侵害”的表述，而直接使用“犯罪行为”的表述即可。因此，未达到刑事责任年龄或无刑事责任能力者实施的不法行为，比如完全不能辨识自己行为的精神病患者强奸他人，即使实施不法侵害者本身不承担刑事责任，但对此不法侵害仍可以进行正当防卫。如果不法侵害行为不是客观存在的，但是行为人却误认为存在无法侵害而采取自认为属于防卫的反击行为的，则属于假想防卫。假想防卫在《刑法》条文中没有明确的规定，按照司法实务中的一般做法，如果假想防卫人主观上存在过失，按照过失犯罪处理；如果假想防卫人主观上存在故意，按照故意犯罪处理；如果假想防卫人主观上既没有故意又没有过失的，则按照意外事件进行处理。本事件中，宝马纹身男在与他人口角之后，“对骑车人拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向骑车人”，这一系列动作的目的都是至少伤害他人，并且已经着手，具有不法性，属于不法侵害。而电动车男则并非属于假想防卫，从监控视频呈现出的客观画面以及警方的调查来看，不法侵害行为是客观发生的，而非电动车男主观臆想出来的。

第二，不法侵害的措辞，表明正当防卫理论中的不法侵害行为具有对法益的侵害性，即该行为对于刑法所保护的法益产生了某种现实、紧迫以及直接的威胁。如果没有现实、紧迫、直接的威胁，原则上不能进行正当防卫。比如当着他人的面叫嚣“信不信我哪天开车撞死你”，由于此时还仅仅停留在语言威胁层面，因此尚不构成对法益现实、紧迫以及直接的威胁。本事件中，宝马纹身男对电动车男拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向电动车男，电动车男此时生命已收到严重威胁，具有对法益现实的侵害性。尽管随后长刀掉落，此时该种对法益现实的侵害性仍未消除，此点下文仍要详细论及。

第三，不法侵害应当是正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始而尚未结束（此法律特征是实务中认定正当防卫行为的难点）。不法侵害已经开始，指的是行为人已经着手实施了不法侵害，不法侵害对于法益的危害已经达到了现实、紧迫、直接的程度。上面说的当着他人的面叫嚣“信不信我哪天开车撞死你”，由于此时还仅仅停留在语言威胁层面，因此尚不构成对法益现实、紧迫以及直接的威胁。至于“不法侵害尚未结束”，从反面分析，在司法实务中，如果不法侵害者于客观上已经不可能继续实施不法侵害，则应当认为不法侵害已结束。反之，则不法侵害仍未结束。实务中发生过的犯罪嫌疑人已经被赶来的警方控制或者犯罪嫌疑人在追赶受害者的时候掉入窨井内昏迷的情形，都属于在客观上不法侵害者已不可能实施不法侵害。如果此时被害人仍然向不法侵害者进行“防卫”行为的，则会由于防卫不适时而丧失正当性。笔者认为本事件中宝马纹身男对电动车男的不法侵害仍在进行之中、尚未结束。按照公开视频资料所反映的情况，宝马纹身男拿出一把长刀，砍向电动车男。电动车男虽然连连躲避，但仍被砍中。此时，宝马纹身男仍然意图继续侵害，但由于某种原因长刀掉落。笔者认为，长刀即使掉落，宝马纹身男仍然不属于“客观上不可能继续实施不法侵害”，从案件的客观情景考虑，此时宝马纹身男一是可能采取其他手段继续侵害电动车男，二是可能去和电动车男夺刀，然后对电动车男继续进行侵害。即使电动车男已经控制了长刀，并且宝马纹身男看似无能力反抗的时候，仍然缺乏迹象表明宝马纹身男所进行的不法侵害不可能继续进行，因为完全有可能在电动车男停手的时候宝马纹身男突然重新发难。笔者认为，在认定不法侵害是否结束的时候，一定要避免把事件进程机械地割裂为不同的阶段，以某个阶段是否结束作为判断不法侵害是否结束的依据。实务诸如本案中的不少情形，事件进程的不同阶段具有高度的关联性，此时，应当紧紧围绕“不法侵害是否不可能继续”来论证其是否已经结束。况且，在事发突然、情势紧急，电动车男的生命安全受到十分紧迫的威胁之时，要求其对于不法侵害是否仍然继续进行精准的判断，确实强人所难。

第四，正当防卫要求防卫行为人具有防卫意识，且针对不法侵害人来实施防卫行为。从视频可以清晰的看出，电动车男之所以有后面一系列引发争议的举动，就是由宝马纹身男的不法侵害所直接引发的。电动车男主观上具有防卫意识（认识到不法侵害正在发生）以及防卫意志（主观上是为了保护自己的生命安全不受侵害）。而且，其防卫行为客观上针对的是不法侵害人本人，而非针对第三人。

第五，一般正当防卫要求不“明显超过必要限度造成重大损害”，而特殊正当防卫无此要求。在一般正当防卫层面，防卫行为所捍卫的法益与防卫行为所造成的损害不能相差过大，即不能在明显超过必要限度的同时造成重大损害。比如，为制止公交扒窃行为而将小偷开枪打死。无论是从理性分析还是感性认识角度，此种防卫行为虽然有正当性，但是该行为已经属于明显超过必要限度而造成重大损害。由于实务中的情况复杂，判断是否超过必要限度，要按照客观场合、双方人员实力的对比、不法侵害的严重等客观情况来认定。而在特殊正当防卫层面，如果是为了制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为的，即使不法侵害人死亡的，仍在正当防卫的范畴内。笔者认为本案中的电动车男构成特殊正当防卫，因为本事件中，宝马纹身男使用长刀这种极容易使他人致死的管制刀具，连续向受害人的要害部位方向砍剁，可以认为其主观意图至少是为了重伤电动车男。此时，电动车男的生命安全已经受到了极为严重的威胁，稍有不慎而躲闪不及，就会被长刀砍中，造成严重的身体伤害。在此种情况下，可以认为电动车男是为了“是为了制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为”，即使造成宝马纹身男死亡的后果，也不应当认为属于防卫过当。

综合以上分析，结合已知公开视频材料，笔者倾向于认为电动车男面对正在实施而尚未结束的、严重威胁其生命安全的不法侵害而实施防卫行为，导致不法侵害人死亡的，属于典型的特殊正当防卫，不应承担防卫过当的刑事责任。

[1]来源：节选自搜狐网社会版块，http://www.sohucom/a/250722689_100052998