前言

岁末年终，回顾过往一年的工作，一摞最厚的案卷又勾起了我们的思绪。世界上每天都有数以百计的大楼拔地而起，建设工程合同争议虽然表面上看上去审判期限长、改判率高、线索纷杂，但我们认为“黑白合同”和“设计变更未做项”是两个最核心的关键点。以下为我们在天津高院处理建设工程纠纷的手卷归纳所得。

背景

本案是某知名上市房地产公司（“发包方”）应对北辰正方集团（简称“北辰”或“承包方”）提起的巨额索赔，在我们的不懈努力下，本人与周成翰、刘秀芬律师带领团队代表发包方在天津市高级人民法院获得胜诉。由于本案是房地产公司胜诉的案件，蕴意极深，棱镜般折射出了多层次问题，因此律师一般把重点放在法庭辩论上。但在本次的建设工程案件中，我们的重心更倾向于证据的整理，特别是用付款节点来证明实际的“执行合同”和“设计变更未做项”。此外，我们文明、细致和实事求是的态度也得到了法官的赞许。

本案的诉讼过程

对方起诉请求：

一、判令我方立即给付拖欠工程款46818037.27元；

二、判令我方按合同约定向北辰正方公司支付自2010年7月25日至2011年5月3日的预付款逾期付款违约金11168221.94元；

三、判令我方按合同约定向北辰正方公司支付自2014年5月14日至实际给付之日的结算款逾期付款违约金（截至2015年9月15日，暂计为19366172.08元）；

四、判令我方赔偿因停工及工期延迟给北辰正方公司造成的损失5896341元；

五、本案诉讼费由我方承担。

我方反诉请求：

一、请求人民法院确认反诉人与被反诉人2010年5月18日签订的两份《建设工程施工合同》无效。

二、请求人民法院确认反诉人与被反诉人2010年7月24日签订的《天津市建设工程施工合同》无效。

三、请求法院判决被反诉人赔偿反诉人向购房者支付的逾期交房违约金及损失。

四、请求法院判决被反诉人赔偿反诉人支付的工程修复费用150000元。

五、本案诉讼费用、鉴定费等由被反诉人承担。

法院裁判结果：

一、原告（反诉被告）北辰正方建设集团有限公司与被告（反诉原告）天津市天山房地产开发有限公司于2010年5月18日签订的两份《天津市建设工程施工合同》均为无效；

二、自本判决生效之日起十五日内，被告（反诉原告）天津市天山房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）北辰正方建设集团有限公司工程款人民币17264156.93元，并以17264156.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，给付自2015年10月22日至实际给付之日止的利息；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回原告（反诉被告）北辰正方建设集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）天津市天山房地产开发有限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费458044元、反诉案件受理费23200元、鉴定费520000元，由原告（反诉被告）北辰正方建设集团有限公司负担772655元，被告（反诉原告）天津市天山房地产开发有限公司负担228589元。

法院基本上全面支持了我方的观点。

律师手卷重点

重点一、“黑白合同”[1]的界定

“黑白合同”问题是我国建筑市场中普遍存在的问题。由于我国建筑行业长期处于卖方市场，加之供求关系的压力、贷款的诉求、规避税收、垫资施工等原因形成了普遍的“黑白合同”问题。“黑白合同”又被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的双方当事人基于某种特殊目的针对同一建设工程项目签订了两份或两份以上实质性内容不同的合同。其中一份是根据招投标文件签订并备案的中标合同，即“白合同”；而另一份是双方私下签订的合同，或成为双方实际履行的依据，即“黑合同”。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第21条关于“黑白合同”规定，当事人违反《招标投标法》第46条这一管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任或相关的刑事责任[2]，并未对“黑白合同”的效力问题作出明确规定。

重点二、建筑工程施工合同的实质性内容变更 VS 非实质性内容变更

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条规定可以看出，《招标投标法》所否定的是实质性内容的变更，即对工程价款、工程质量、工程期限等内容的变更。而对于非实质性内容的变更，因其对合同履行及工程款结算不会产生根本性影响，不在法律禁止之列，属于可变更范畴。因此，若只是对非实质性内容的变更，不构成“黑白合同”。

重点三、建设工程施工合同的合法变更VS非法变更

建设工程施工周期长，不可预见因素多，因此，在实践中难以保持中标合同的内容一成不变。《招标投标法》第四十六条的规定，并不意味着中标合同的实质性内容绝对地不可变更。但是，变更中标合同的实质性内容必须以合法方式进行，否则就会涉及“黑白合同”的嫌疑，甚至产生合同无效的可能。

合法变更合同内容一般应符合如下条件：（1）有合法的变更事由。如因设计变更、工程规划指标调整、施工难度增加等客观原因，建设单位和施工单位可以对工期、工程价款等实质性内容进行变更。（2）需双方协商同意。即需要合同双方通过会谈纪要、往来函件、签证、补充协议等书面文件的形式对变更内容达成一致。（3）履行变更备案。对中标合同的变更需要到相关部门进行备案，否则不能作为结算的依据。合法的变更是法律所允许的，不符合上述实质要件和形式要件的变更才会产生“黑白合同”。

重点四、强制性招标项目 VS 非强制性招标项目

根据《招标投标法》规定，强制性招标项目包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。因同一强制性招标项目而产生的多份合同构成“黑白合同”，理论界和实务界对此均没有争议。

因非强制性招标项目而产生多份合同，是否也构成“黑白合同”？一种观点认为，只有法定的强制性招标项目，才适用《招标投标法》的规定。非强制性招标项目，即使当事人依照法定的招投标程序签订了中标合同，也可以在事先或事后另行签订符合当事人真实意思表示的合同对其进行否定，因此不存在“黑白合同”问题。另一种观点认为，《招标投标法》第二条的规定适用于所有的招投标行为，该法并未对强制性招标项目和非强制性招标项目作出区分，当事人对非强制性招标项目进行招投标，说明其自愿接受《招标投标法》的约束，同时，基于对健康有序的招投标秩序的维护，非强制性招标项目也应当是“黑白合同”的适用对象。我们在此赞同第二种观点。

重点五、“黑白合同”的效力分析

关于“黑白合同”的效力认定，不能简单地认为“‘白合同’一律有效，‘黑合同’一律无效”,而应根据具体情况具体分析。

1.“黑合同”签订在先，“白合同”签订在后

此时会导致“黑白合同”均无效的法律效果。实务中的大量案件都是“黑合同”签订在先，“白合同”签订在后的情形。在此情形中，“黑合同”属于在签订“白合同”前招标人与投标人就投标方案、投标价格进行实质性谈判的行为，违反《招标投标法》第43条、第55条的禁止性规定，因此“黑合同”是无效的合同。“白合同”的签订行为则是一种“明招暗定”的行为，违反《招标投标法》第53条、第55条关于招标人和投标人不得“串通招投标”和不得“对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，是违法的招投标行为，招投标行为违法，导致中标无效，根据中标合同签订的“白合同”自然也是无效合同。

2.“白合同”签订在先，“黑合同”签订在后

此时一般认定“白合同”有效。在通过法定的招投标程序签订“白合同”之后，发包方和承包方又就同一工程项目签订了一份价格较低、工期较短的“黑合同”。此种情况下，“白合同”如果不存在法律规定的无效情形，则属于有效合同。建设工程施工合同法定的无效情形包括《招标投标法》、《建设工程施工合同解释》规定的招标人（及招标代理人）、投标人的违法招投标行为，以及违法分包、非法转包和无资质承包等情形。同时，建设工程施工合同同样也受《合同法》约束，若存在《合同法》第五十二条规定的无效事由时，也应当认定合同无效。此时，“黑合同”则因违反《招投投标法》第46条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议”而无效。

重点六、结算中的“实际履行合同”结算说

这种观点认为，在出现“黑白合同”的情况下，应当审查当事人实际履行的合同是哪一份，并以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。《建设工程司法解释》第21条适用的前提是“白合同”有效。而对于当前建筑领域普遍存在着“白合同”无效的情况，此时应当如何进行结算？由于建设工程施工合同自身的特殊性，承包方的建筑劳务已经物化到建筑物中，在合同无效的情况下，无法像其他合同一样适用“返还原则”，只能进行“折价补偿”。因此，《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条解释的规定体现了最高人民法院尊重客观事实、立足社会公平和实现资源效用最大化的价值追求。但是，在存在两份实质内容不同的合同时，应当“参照”哪一份合同进行结算？

如前所述，当“黑合同”签订在先时，“黑白合同”均属于无效合同。此时，应当依据“符合当事人的真实意思表示”及“实际履行”的原则，将双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。由于在实践中，绝大多数情况下“黑合同”都是双方实际履行的合同，因此，此种情况下一般依照“黑合同”进行结算。

“参照”实际履行的合同价款进行结算，主要有两点好处：一是实际履行的合同是双方当事人的真实意思表示，易于为当事人接受；二是可以免去工程造价鉴定花费的大量的时间成本和金钱成本，参照合同结算时，可以不进行司法鉴定或者仅就争议部分委托鉴定，极大地节约了司法资源和当事人的诉讼成本，符合诉讼经济的原则。

重点七、结算中的“据实结算”说及工程造价鉴定

这种观点认为，当出现“黑白合同”两相矛盾的情况时，既不按“白合同”结算，也不按“黑合同”结算，而应当依据工程造价鉴定进行据实结算。建设工程造价确定方式主要有四种：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。虽然，《建设工程司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。但在“黑白合同”均无效的情况下，并且当事人之间没有约定以定额价作为结算工程价款的依据时，一般是由鉴定机构根据市场价作出鉴定意见。因为，市场价更接近造价成本，计算时通常包括间接费用，但不包括利润。

重点八、建设工程施工合同中的质量索赔

不论建设工程施工合同是否有效，发包人均有权提出质量索赔，但是，索赔的范围与合同效力密切相关。

在建设工程施工合同有效的情形下，对于发包人向承包人提出的质量索赔，应当依据我国《合同法》第一百一十三条的规定处理，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同有效时，承包人应当赔偿发包人的全部损失，包括预期利益损失。

建设工程施工合同无效的情况下，应当依照《建设工程司法解释》第三条的规定处理，即：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。合同无效时，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用，其他损失不能索赔。”

重点九、建设工程施工合同中工期延误损失的认定

由于发包人原因未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。实践中，承包人常常会依据《合同法》第114条提出的违约金约定过高或者发包人提出违约金不足以赔偿损失，并提出对发包人的工期延误损失进行鉴定。在鉴定中，主要按照市场价评估人工误工、原材料涨价、租赁设备造成的损失及工程延误期间的管理费用。如果因为承包人的原因造成延期，发包人工期索赔的争议则多集中在工期延误天数上。

重点十、 中途停工

由于施工合同的归责原则为严格责任，所以只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：

(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。

(二)中途停工：谁引起停工由谁承担。

(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。

(四)三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。

(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。

涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是在实务中通常很难认定涨价风险是否属正常市场风险，因而固定造价合同追加工程价款的可能性很小。

重点十一、逾期交付和提前使用问题

(一)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定的违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。

(二)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。

重点十二、交付问题

（一）竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。

实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人较为有利。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提就是承包人仍占有、支配工程。

(二)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。

(三)拖欠工程款：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

1、建设工程已实际交付的，为交付之日；

2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

结束语

本案的结果远远好于当事人在开庭之初的预期。为了庭审的30多个小时，我们开庭前分秒必争地准备材料、一句一页地淬取证据、揣摩法庭的思路、预判法庭的结果，最终取得案件的胜诉，望能提供借鉴。

[1] 2020年1月10日星期五 https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/ffee2565b2d2b911589a04d8d26fdc20bdfb.html

[2] 《招标投标法》第69条、第72条、第79条。