很多企业踩坑的根源，是不能分清劳务派遣和劳务外包的本质区别——一个管“人”，一个管“事”，法律性质、责任边界天差地别。

（一）劳务派遣：“借人干活”，你管日常

劳务派遣是《劳动合同法》明确规定的特殊用工形式，核心是“雇佣与使用分离”，简单说就是“向派遣公司借人，你来管干活”。

其核心特征的可以概括为“三方关系+两大限制”：

• 三方主体：劳务派遣单位（签劳动合同、发工资、缴纳社保的“用人单位”）、用工单位（实际使用人、管日常的“使用单位”）、被派遣劳动者（干活的员工）。

• 两大限制：一是岗位必须符合“三性”——临时性（不超过6个月）、辅助性（需经民主程序讨论通过）、替代性（替代休病假、产假的正式员工）；二是人数比例不能超用工总量的10%（计算方式：派遣人数÷（正式员工数+派遣人数）×100%）。

（二）劳务外包：“找人办事”，你看结果

劳务外包是民事合作关系，核心是“成果导向”，简单说就是“把某项业务交给承包方，你只看最终能不能办成、好不好”。

其核心特征是“两方关系+完全自主”：

• 两方主体：发包方（提出需求、付费用的企业）、承包方（组织人员、完成工作的专业机构），劳动者是承包方的员工，和发包方无直接关系。

• 完全自主：承包方自主决定人员招聘、排班考勤、薪酬发放，发包方不插手任何劳动过程管理，只关注工作成果是否符合约定标准，费用也按成果结算，和人员数量、工作时间无关。

（三）一张表分清核心区别

二、怎么判：“假外包真派遣”的认定标准与权威案例

司法实践中，判断“假外包真派遣”的核心原则是“实质重于形式”——不管合同叫什么名字，只要实际符合劳务派遣的特征，就会被认定为“假外包真派遣”。最高法2024年发布的第42批指导性案例（237-240号），更是通过4个典型案例，明确了认定的核心逻辑，我们结合案例逐一拆解。

（一）三大核心认定标准：只要占一条，风险就极高

1. 管理控制权：你是不是直接管员工？

如果发包方直接对“外包人员”进行排班、考勤、考核、奖惩，或者要求他们遵守发包方的规章制度，那基本就是“假外包”。比如让外包人员用你的考勤系统打卡、直接给他们派活、根据他们的工作表现发奖金或罚款，这些都是典型的“红线行为”。

2. 费用结算：你是按“人头”还是按“成果”付费？

如果费用结算和人员数量、工作时间直接挂钩（比如“每人每月5000元”），而不是和工作成果关联，那就是劳务派遣的典型特征。反之，若按“完成多少项目、达到多少合格率”付费，才是合规的劳务外包。

3. 责任承担：你是不是在承担雇主责任？

如果发包方实际提供劳动保护设备、进行岗位培训，或者直接处理员工的劳动争议，甚至员工的工资由发包方核定、只是通过承包方“过账”发放，那也会被认定为“假外包”。

（二）4个权威案例：看穿所有规避套路

1. 237号案（郎溪某服务外包公司诉徐某申案）：合同叫“合作”也没用，管理事实才关键！

某服务外包公司和员工徐某申签了《自由职业者合作协议》，约定“不适用劳动合同法”，但实际中，徐某申需要按公司排班打卡、接受强制派单，无任务时还要留守干活，工资也包含底薪和奖励。法院最终认定，双方存在“支配性劳动管理”，构成劳动关系。

启示：企业想靠改合同名称规避责任的路子，已经完全走不通了。

2. 238号案（圣某欢诉江苏某网络科技公司案）：让员工注册“个体户”？没用！

某外卖平台要求骑手圣某欢注册个体工商户后，再通过关联公司签订《项目转包协议》，想以此规避劳动关系。但法院查明，圣某欢仍需遵守平台的考勤制度、接受强制派单，工资规则也由平台制定。最终认定平台与圣某欢存在劳动关系。

启示：诱导员工注册个体户是恶意规避法律，不仅无效，还可能加重企业责任。

3. 239号案（王某诉北京某文化传媒公司案）：“弱管理、强自主”才是合规合作。

王某与某文化传媒公司合作，自主决定承接哪些业务、何时开展工作，对合作价格有议价权，无需遵守公司考勤制度。法院认定，双方是平等合作关系，不构成劳动关系。

启示：真正的民事合作，核心是员工有充分的自主权，企业不插手劳动过程。

4. 240号案（秦某丹诉北京某汽车技术公司案）：“必要管理”≠“支配性管理”。

某代驾平台要求司机秦某丹购买统一工服、通过路考、接受仪容抽查，还会根据接单率赠送或扣减金币（仅影响抢单优先级，不直接关联收入）。但秦某丹可自主决定是否接单、何时上线，收入来自服务对象直接支付的费用。法院认定，平台的管理是“必要运营管理”，不构成劳动关系。

启示：企业为保障服务质量的合理管理（如统一标准、风控措施）是允许的，但不能剥夺员工的核心自主权。

（三）南北司法实践共识：这两个案例很有代表性

除了最高法的指导性案例，地方法院的判决也能给企业重要参考：

• 苏州英瑞德案【(2023)苏05民终1257号】：某人力资源公司与多麦公司签《服务外包协议》，但约定“选派人员需遵守多麦公司管理规定”。员工张某实际受多麦公司考勤、调度，法院认定“名为外包实为派遣”。

• 哈尔滨水泥公司案【(2023)黑01民终4374号】：某水泥公司与劳务公司签《项目承包合同》，但员工李某禄的考勤、日常管理由水泥公司负责，工资也由水泥公司制表后通过劳务公司发放。法院判决水泥公司承担连带赔偿责任。

这两个案例共同说明：协议名称不算数，实际管理和薪酬发放才是关键。

三、算清楚：“假外包真派遣”的风险有多严重？

一旦被认定为“假外包真派遣”，企业将面临行政、民事、商誉等多重风险，损失可能远超预期。

（一）行政责任：罚款+信用污点

• 罚款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款；

• 整改：如果派遣比例超过10%，会被责令限期调整，否则将面临持续监管；

• 信用惩戒：违法行为会记入企业诚信档案，影响政府项目投标、银行贷款等经营活动。

（二）民事责任：连带赔偿跑不掉

• 工伤赔偿：如果“外包人员”发生工伤，而承包方无力赔偿，发包方（实际用工单位）要承担全部赔偿责任；

• 工资支付：如果承包方拖欠工资，员工可要求发包方连带支付；

• 劳动关系认定：极端情况下，法院可能直接认定员工与发包方存在事实劳动关系，企业需支付未签合同的双倍工资（最长11个月）、补缴社保及滞纳金、支付经济补偿金等。

（三）商誉与管理风险：隐形损失更棘手

• 劳动争议频发：不规范的用工模式容易引发大量劳动仲裁和诉讼，占用企业大量时间和精力；

• 企业形象受损：涉及员工权益的负面舆情会严重影响企业口碑，让客户、合作伙伴和求职者对企业失去信任；

• 供应链审核失败：现在越来越多的大型企业和跨国公司，会把用工合规纳入供应商审计范围，不合规可能直接导致合作终止。

四、怎么做：企业合规应对的完整方案

企业要规避“假外包真派遣”风险，核心是“要么选真派遣，要么做真外包”，两者不可兼得。以下是具体的合规操作指南。

（一）如果选劳务派遣：严守“三性+10%”底线

1. 岗位和比例不能碰红线：

• 只能用在临时性（≤6个月）、辅助性（需职代会讨论）、替代性岗位；

• 每季度核算一次派遣比例，确保不超过用工总量的10%，建立预警机制，避免超标。

2. 必须选合规的派遣单位：

• 核查对方是否有《劳务派遣经营许可证》，注册资本是否达到200万元以上；

• 评估其是否有固定经营场所、健全的管理制度，以及过往的合规记录和劳动争议情况。

3. 签订规范的派遣协议：

• 明确派遣岗位、人数、期限，以及双方的权利义务；

• 约定派遣单位负责工资发放、社保缴纳，明确工伤、欠薪等纠纷的责任划分。

（二）如果选劳务外包：坚守“三不原则+四步法”

合规劳务外包的核心是“彻底放手管理”，做到“三不”：不直接管理人员、不按人头付费、不承担雇主责任。具体操作按“四步法”来：

1. 第一步：签对合同——明确“成果导向”，划清边界

• 合同名称用《业务外包合同》，明确标的是“工作成果”（如“完成XX批次产品加工”“月度客服满意度≥95%”）；

• 删除“承包方员工需遵守发包方规章制度”“接受发包方指挥调度”等危险条款；

• 明确约定“承包方员工与发包方无任何劳动关系，承包方独立承担雇主责任”。

2. 第二步：管好过程——做好“隔离”，不越界管理

• 指令隔离：所有工作要求只对接承包方负责人，不直接给外包人员派活；

• 考勤隔离：不让外包人员用你的考勤系统，由承包方自行管理出勤；

• 标识隔离：不发与正式员工相同的工牌、工作服，物理工作区域尽量分开；

• 绩效隔离：不参与外包人员的个人考核、薪酬核定，只验收承包方的整体成果。

3. 第三步：算对费用——按成果结算，不按人头付费

• 结算依据是《工作成果验收单》，按约定的质量、数量标准付费；

• 要求承包方开具“外包服务费”发票，拒绝“劳务费”“代发工资”等名目；

• 费用金额随成果调整，不搞“每人每月固定费用”的模式。

4. 第四步：选对伙伴——审查资质，防控源头风险

• 严格审查承包方的营业执照、专业资质、实际经营场所，以及员工社保缴纳记录；

• 定期对承包方进行合规审计，核查其是否给员工签合同、发工资、缴社保；

• 合同中明确约定，因承包方用工违法导致发包方损失的，由承包方全额赔偿。

（三）如果已经存在“假外包”问题：三大整改路径

如果企业目前的用工模式已经存在“假外包真派遣”的风险，可根据实际情况选择以下整改方式：

1. 路径一：退回派遣单位（适用于非核心、可替代岗位）

• 审查原派遣协议，确保退回符合合同约定和法定条件；

• 对孕期、产期、哺乳期等特殊时期的员工，不得随意退回；

• 保留书面退回通知和派遣单位签收记录。

2. 路径二：转为直接雇佣（适用于核心岗位或表现优秀的员工）

• 与员工协商一致签订劳动合同，明确工龄连续计算或支付经济补偿；

• 重新确定工资标准和福利待遇，确保同工同酬；

• 及时办理社会保险关系转移手续。

3. 路径三：转为合规外包（适用于项目制、成果导向的工作）

• 重新选择具备资质和实力的承包方；

• 按合规要求签订新的外包合同，明确成果交付标准；

• 调整管理模式，通过承包方管理人员传达指令，按成果结算费用。

（四）构建长效合规体系：做好“四个到位”

1. 评估到位：定期对现有用工模式进行合规评估，重点检查派遣岗位“三性”、比例是否合规，外包业务是否存在管理过度问题；

2. 合同到位：制定标准化的派遣协议和外包合同模板，明确权利义务和责任边界，避免模糊表述；

3. 留痕到位：建立完善的用工管理档案，包括合同及附件、成果验收记录、费用支付凭证、沟通记录等，档案保存期限不少于3年；

4. 培训到位：对HR、业务部门负责人及管理人员进行合规培训，让大家清楚派遣与外包的区别、管理边界和“红线行为”。

（五）快速风险自查：8个问题自测（答“是”越多风险越高）

1. 是否直接对外包人员进行排班、考勤？

2. 是否直接对外包人员进行绩效考核或奖惩？

3. 外包人员是否需要遵守公司的绝大部分规章制度？

4. 费用结算是否主要依据人员数量和工作时间（如X元/人/月）？

5. 外包人员是否与公司员工在同一班组，接受同一主管直接指挥？

6. 公司管理人员是否直接向外包人员下达工作指令？

7. 承包方是否主要甚至只为公司一家服务？

8. 外包合同名称或条款中是否含有“劳务”“派遣”“员工”“管理”等字样？

五、结语：合规不是成本，是企业的底气

在劳动用工监管日益严格的今天，“假外包真派遣”早已不是规避责任的“捷径”，而是埋藏在企业经营中的“定时炸弹”。司法实践反复证明，任何试图通过合同形式、身份伪装等手段规避法律责任的做法，最终都会被穿透审查，面临更严重的法律后果。

企业用工合规的核心，是理解“管理权与责任相伴相生”的逻辑：你想对员工管得越多，承担的法律责任就越重；如果想通过外包降低管理成本，就必须真正放弃对劳动过程的直接控制，回归“成果导向”的合作本质。

合规或许需要企业在短期内投入一定的精力和成本，但从长远来看，它能帮企业规避罚款、诉讼等重大风险，维护良好的企业形象，甚至成为企业在市场竞争中的核心竞争力。唯有将合规内化为管理基因，企业才能行稳致远，实现与员工的双赢发展。

如果你的企业正面临用工模式困惑，不妨对照自查清单先排查风险，必要时咨询专业律师，从源头构建合法稳健的用工体系——毕竟，行稳才能致远。