某市公交巴士公司于2004年改制，交通运输管理委员会（以下简称"交委"）占公司51%股份，民营方占49％股份，双方在董事会各占50%席位。为了规避市交委对派驻人员年薪不得超过30万的限制。公司董事会通过截留下属企业资金、虚开发票等方式私设小金库，以发放年终奖的形式向公司中层以上管理人员发放奖金。后案发，公诉机关以私分国有资产罪诉至法院。

庭审审理过程中，控辩双方争议的焦点问题是：国家控股、参股公司、企业属不属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”？

控方意见认为

私分国有资产罪中的“国有公司、企业”除了国有独资公司、企业还应当包括国有控股、参股公司、企业。理由是：1、财政部2003年《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）的答复精神，国有控股权超过50％的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告巴士公司国有股占51％，属于国有绝对控股，应当认定为国有公司。2、最高院、最高检2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《2010年意见》）规定，国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。巴士公司属于国有控股公司，应当认定为国有公司。3、扩大解释有利于保护国有资产。随着政企分开政策的深入推进，国有独资公司、企业越来越少，大多数国有公司、企业都已改制为国有控股、参股公司、企业。如果刑法意义上的国有公司、企业将国有控股公司、企业排除在外，一方面刑法上的私分国有资产罪将无法被适用，成为“睡眠条款”；另一方面，国有资产将会因得不到刑法层面的保护而大量流失。所以，应当认定本案巴士公司为私分国有资产罪中的“国有公司”，构成私分国有资产罪，具体犯罪数额可以按照公司国有资产占股比例，即按照51％比例认定。

辩方意见认为

私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当仅指国有独资公司、企业，不宜做扩大解释。理由是：1、根据最高院2001年5月22日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《2001年批复》）的规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业，那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员，而无需附加国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。由此，国有控股公司不属私分国有资产罪中的“国有公司”。另外，最高院2005年7月31日出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《2005年解释》）规定，只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。也能得出与《2001年批复》基本相同的结论。2、《2010年意见》中国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体，这说明刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司、企业，否则没有单独列明的必要。3、投资人不享有所有权。《公司法》第三条、第四条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。巴士公司改制后，公司资产属于独立的法人财产，财产权归属于巴士公司，而不是双方股东，国家对已经投资出去的财产仅享有收益权而不直接享有所有权和支配权。本案巴士属于国有控股公司，侵害的客体是巴士公司的资产所有权，不是刑法意义上的纯国有资产。

本案到底孰是孰非，法院应该如何判决呢？

在《刑事审判参考》指导案例1234号工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案中，最高院法官的观点认为：私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。主要理由是：

1、从资产性质分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，从同一罪名罪质分析，私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。本罪中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体，国家机关的资产是纯国有资产，国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产，而上述单位主体中符合该条件要求的，只有国有独资公司、企业。

2、从罪名设置分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章贪污贿赂罪中，且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样，都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。作为单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象，国有公司、企业仅指国有独资公司、企业，这一点基本无异议。因此，参照单位受贿罪犯罪主体、对单位行贿罪犯罪对象的范围，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当限制解释为“国有独资公司、企业”。

3、从法益保护分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。实践中有观点提出，如果将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”解释为“国有独资公司、企业”，那么国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为如何适用罪名便将成为问题，如此实际意味着国有控股、参股公司、企业的国有资产将失去刑法的保护。最高院法官认为，虽然国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为不能认定构成私分国有资产罪，但是并不意味着不构成其他罪名的犯罪。《2010年意见》第四条第一款的规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚”。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，造成公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。因此，国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制，国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制，不会出现国有资产刑法保护的真空地带。因此，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”可能导致对国有资产保护不利的顾虑没有必要，以此为由主张对该罪中“国有公司、企业”作扩大解释的理由不足。

最终，本案法院判决没有支持公诉机关指控的私分国有资产罪而是变更为国有公司人员滥用职权罪。