引言：“协议书”、“房号保留协议书”、“订购房屋协议书” 在开发商使用的“认购书”名称叫法五花八门。一般认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或者商品房买卖合同前所签订的法律文书，是双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：

(1)双方当事人的基本情况；

(2)房屋基本情况(含房屋位置、面积等基本情况)；

(3)价款计算；

(4)签署契约的时限规定。

关键词：认购书、定金

经典案例

2004年9月21日，原告王晓惠与被告北京市盛达房地产开发有限责任公司签订了一份关于购买“鹏傲公寓”《商品房认购书》，约定：

(1)原告王晓惠向被告盛达公司认购“鹏傲公寓”B座联体花园住宅A区18号，建筑面积为187平方米，每平方米单价为5870元；原告王晓惠应向被告盛达公司支付定金8万元，如果原告王晓惠不按期支付定金，《认购书》归于无效，已支付的定金不予退还。

(2)对于原告王晓惠支付的8万元定金，在被告盛达公司办出《预售许可证》并与原告王晓惠签订《房屋预售合同》前，被告应在收到原告王晓惠要求退款的书面通知后7日无条件返还。原告王晓惠必须赔偿被告盛达公司经济损失1万元。

(3)在签订《商品房预售合同》时，对于预售合同中除该《认购书》已有条款外的补充条款双方又无法协商一致的，只要原告王晓惠提出书面申请要求退还购房全部定金的，被告应在7日内退还，原告王晓惠无须向被告盛达公司赔偿损失费1万元，被告盛达公司也不需向原告王晓惠赔偿任何损失。

(4)被告盛达公司应于2005年2月底取得《商品房销售许可证》，被告取得《商品房销售许可证》后15日之内以书面形式通知原告王晓惠前往被告售楼处签订《商品房预售合同》。

(5)被告盛达公司要求原告王晓惠支付首期购房款的书面通知30天后，如无不可抗拒的原因，原告王晓惠没有前来付款并签订《北京市商品房预售合同》的，被告盛达公司有权没收原告王晓惠已支付的定金，并不通知原告王晓惠而将该联体住宅转售他人。

原告王晓惠依约支付8万元定金。之后，由于被告迟迟未与原告王晓惠签订《商品房预售合同》，原告王晓惠于2005年10月18日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求法院判令被告双倍返还购房定金，并承担经济损失5万元。

北京市海淀区人民法院经审理查明：

(1)被告盛达公司于2005年9月20日取得了系争房屋的《预售许可证》；

(2)2005年9月25日，被告盛达公司将系争房屋以买断包销方式转让给了案外人北京汇仁地产中介公司，该中介公司已将本案系争房屋于同年10月5日出售给北京市广发律师事务所，并在北京市建设委员会办理了预售合同登记备案。

北京市海淀区人民法院经审理认为，原、被告对于《认购书》中的主要内容，诸如房址、房型、暂测建筑面积、购买单价、购房款的支付时间和方式等已基本达成一致，由于双方签订《认购书》时，被告尚未具备预售条件，因此只能采用签订《认购书》和支付定金的方式来保证《商品房预售合同》的正式签订故本案所涉8万元属立约定金。在本案中，被告盛达公司取得商品房预售许可证》后，未以书面形式通知原告前往被告售楼处签订《商品房预售合同》被告理应承担由此造成的违约责任；被告盛达公司在未征求原告同意和未通知原告的情况下，擅自将系争房屋转让给北京汇仁地产中介公司出售并办理了房屋预售登记，故被告的行为可视为拒绝与原告订立《商品房预售合同》。

在本案中，原、被告在《认购书》针对被告取得《预售许可证》后不与原告签订《预售合同》的定金未作约定，亦不影响定金条款效力，故本案应依法适用定金罚则。因此，被告盛达公司应当向原告王晓惠双倍返还定金。对于原告要求被告赔偿其经济损失5万元的诉讼请求，因原告主张的损失尚未超过处罚的定金，故本院不予支持。

综上，判决如下：(1)被告盛达公司双倍返还原告王晓惠定金16万元；(2)驳回原告王晓惠要求被告盛达公司赔偿损失的诉讼请求。

法律评析

关于商品房买卖认购书引发的纠纷主要集中在如下两个方面：

(1)一方违反认购书的约定，另一方存在哪些可能的救济方法，尤其是能否向法院请求继续履行；

(2)如果存在违约，则定金如何处理。

以上两方面涉及许多更加细节的问题，而这些问题无论是在理论界还是在司法实践中都存在不同的理解。《商品房司法解释》第4条、第5条对商品房买卖认购书和定金担保责任等内容做了相关的规定，但是该规定在实施的时候，仍然存在着许多不同的司法实践。司法实践的差异主要反映了认购书所涉及的问题比较复杂，主要有如下问题：

(1)认购书的法律性质；

(2)认购书与商品房买卖合同的关系；

(3)认购书所确定的债务；

(4)违反认购书的约定，应承担的责任；

(5)认购书能否继续履行；

(6)认购书中的定金性质及罚则。

关于认购书的法律性质问题，存在着许多看法，具体如下：(1)认购书是意向书；(2)认购书是具有要约性质的书面文件；(3)认购书是购房协议；(4)认购书是房地产订购合同；(5)认购书是附条件的商品房买卖合同；(6)认购书是预售合同的从合同；(7)认购书是担保合同；(8)认购书是预付合同。

以上对认购书的性质的看法主要是在两个问题上，一是认购书是否为独立的合同，二是认购书是什么合同。

随着理论与实践的发展，尤其是《商品房司法解释》的实施，理论和司法实践中对认购书的性质认定逐渐统一，一般认定为认购书符合合同法中关于合同的成立要件，是独立的合同，是为将来签订房屋买卖合同而签订的预约合同。

关于认购书与商品房买卖合同的关系问题，主要是建立在对认购书的性质的理解之上，有观点认为，认购书与买卖合同虽然在内容上有关联，但是，在法律效力上无关；也有观点认为认购书就是买卖合同，其后的合同是认购书的补充；还有观点认为，由于认购书与买卖合同之间是预约与本约的关系，两者在法律效力上有内在的关联，持此观点的人逐渐成为主流，但是，在具体的案件中，对于违反认购书约定的法律后果却有不同认识，主要在认购书确定的债务、违约责任及能否强制执行方面存在差别。

在审判实践中认购书中定金的性质

从学理上解释，定金分为五种类型：(1)立约定金，是指一方当事人与另方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。(2)证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。(3)成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。(4)解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。(5)违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金；如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。

在审判实践中《商品房司法解释》第4条关于定金罚则的理解与适用

《商品房司法解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

《商品房司法解释》第4条所指相关法律主要是最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。