基本案情

再审申请人福州米厂因与被申请人五常市金福泰农业股份有限公司（以下简称五常公司）、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店（以下简称大景城分店）、福建新华都综合百货有限公司（以下简称新华都公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决，向本院（即最高人民法院，下同）申请再审。本院于2016年6月30日作出（2015）民申字第2472号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明如下事实：福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字与字母呈上下结构，即涉案商标）注册商标专用权人。

2011年1月31日，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标许可中粮国际（北京）有限公司使用。

2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用。

2013年11月18日，福州金谷贸易有限公司通过中国工商银行向五常公司付款4930元。根据福州金谷贸易有限公司出具的《说明》，此系100袋“乔家大院稻花香米”的款项。

福州金谷贸易有限公司与新华都公司签订有《供需合同》。根据福州金谷贸易有限公司出具的《说明》，其从五常公司所购得的100袋“乔家大院稻花香米”中的49袋供应给新华都公司。

2014年2月18日，福州米厂的委托代理人陈淑媛向福州市闽江公证处申请对大景城分店涉嫌出售侵权的大米产品的行为进行证据保全。公证的大米实物包装袋正面设计为：左上方标注有“金福”二字，上方居中位置标注有“乔府大院”（字体呈竖向排列）和以较小字体标 “五常大米”四字，正面中间位置以大字体标注有“稻花香（字体中空，底色黑色）DAOHUAXIANG”，正面下方以较小字体标注有“五常市金福粮油有限公司[净含量：5kg]”字样。

2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。2013年4月1日，五常市稻米产业商会出具《关于保护五常大米“稻花香”品牌的报告》。同日，又出具《致全市稻农朋友的呼吁书》，并附有村民的签名和村委会的盖章。

2011年12月，项文秀的项目名称为长粒型“五优稻4号（稻花香2号）”的选育与推广，获得黑龙江省人民政府颁发的科学技术奖二等奖。

一审法院判决：（一）五常公司于判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的涉案商标权的行为，即停止生产、销售标注有与涉案商标近似标志的“乔家大院稻花香米”；（二）大景城分店和新华都公司于判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的涉案商标权的行为，即停止销售标注有与涉案商标近似标志的“乔家大院稻花香米”；（三）五常公司于判决书生效之日起十日内支付福州米厂经济损失及合理费用共计人民币97000元；（四）大景城分店和新华都公司于判决生效之日起十日内支付福州米厂合理费用人民币3000元；（五）驳回福州米厂的其他诉讼请求。案件受理费人民币6490元，由福州米厂负担3990元，大景城分店、新华都公司负担500元，五常公司负担2000元。

五常公司不服一审判决，向福建省高级人民法院（二审法院）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福州米厂的诉讼请求。

二审法院经审理查明，一审查明的事实基本属实。

二审法院判决：撤销福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决；驳回福州米厂的全部诉讼请求。

本院法院判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决；

二、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决。

本判决为终审判决。[1]

法理分析

本案是前不久最高人民法院公布的2017年度知识产权类典型民事诉讼案件之一。其典型意义主要在于，为在最高人民法院于2017年颁布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》之后，如何在个案之中认定某个标识或名称属于“商品的通用名称”提供了重要参考。本文也是围绕此点加以分析。

1.显著性理论贯穿商标法原理的始终。商品通用名称的法律概念源自于显著性理论

无论是文字、图形，还是字母、声音、三维标志，只有当它们具有显著性的时候，才有可能作为注册商标得到保护。所谓显著性，就是指某个标识所具有的、能够使得相关公众（按照《商标民事纠纷审理解释》第八条的规定，所谓相关公众，指的是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者）一看到这个标识就能够将该标识与商品的控制源联系起来的法律属性。比如，大家一看到苹果手机上那个被咬了一口的苹果标志，就能够自然而然地将眼前的手机与苹果公司联系起来，苹果标志此时就具有显著性。显著性原理与混淆理论贯穿于商标法律原理的始终，根据我国《商标法》第11条第3项的规定，不具有显著性的标识不能获得商标法的保护。美国商标法理论将商标的显著性按照从强到弱分为：臆造性标志，比如老干妈、双汇等；任意性标志，这是指将常用的词用于与该词汇意义相距甚远的商品上，比如公牛之于风痛灵、外星人之于电脑；隐喻性标志，是指通过常用词暗示产品的某些功能与属性，比如挺美之于丰胸产品；描述性标志，即客观描述商品的某些形状的标志；通用性标志，则是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品（服务）的标志。虽然我国商标法实务并未采用此类划分方法，但是按照商标显著性理论以及我国《商标法》第11条第1项和第2项的规定[2]，描述性标志与通用性标志不具有固有显著性，除非它们能够获得显著性，否则不应当被获准注册。

在我国，商品通用名称与通用性标志的内涵是相同的，都是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品（服务）的标识。因此，通用名称除非获得显著性，原则上不能被获准注册，即使它们因为某种原因而侥幸获准了注册，在其获得显著性之前也不能禁止其他市场主体使用该名称。在商标诉讼中，主张原告所拥有的商标为通用名称，是被控侵犯注册商标的被告有时可以采取的抗辩主张。在本案中，各方的一个争议点也就是“稻花香”是否属于通用名称。

最高人民法院于2017年颁布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。虽然该规定原则上仅直接适用于商标授权确权行政案件，但是由于目前《商标法》与其相关的其他司法解释对于何谓商品的通用名称无明确规定，因此，该规定对于商标民事纠纷中商品通用名称的认定可以提供一定的参考。该规定第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。”按照该条规定，通用名称包括法定和约定俗成两种类型。所谓法定的通用名称，是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称，如板蓝根、氨咖黄敏等。所谓约定俗成的通用名称，是指相关公众普遍认可和使用的通用名称，比较典型的就是席梦思。

2. 本案中的“稻花香”是否属于法定的通用名称

二审法院认为：黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年对品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种予以了审定编号，由于该审定委员会系省一级的地方专业审定机构，对其最终审定并决定推广的水稻品种应当认为具有法定确认的效力，故按照该机构的品种审定办法第三十二条之规定，审定公告公布的品种名称应当认定为该品种的通用名称。”笔者认为二审法院的认定有误。如前所述，法定的通用名称，是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。当事人如主张法定通用名称的存在，应当举证证明于法律规定、国家标准或行业标准中存在对此通用名称的认定。本案中，五常公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。虽然审定委员会系省一级的地方专业审定机构，但是其审定结果并非法律、行政法规的规定，也不能构成国家标准以及行业通行标准。其次，本案中的品种审定办法规定中的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，即使品种审定办法规定的层级能够到达《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中的“法定”，也不能成为“稻花香”构成通用名称的依据。品种审定办法第三十二条第三款规定，“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。”《商标法》规定的的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。但是，品种审定办法中规定的通用名称，其意义在于通用名称的持有者不得擅自在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称，二者规定的通用名称在设定的目的与功能上都存在明显差异，因此二者不能划等号。综上所述，二审法院认为“稻花香”属于法定通用名称的观点是错误的。

3. “稻花香”是否属于约定俗称的通用名称

按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的规定，被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。由此可见，一般情况下，某个标识或名称是否是约定俗成的通用名称，应当以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。二审法院认为，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为“稻花香”指代的是一类稻米品种。二审法院的此种认识有误：首先，即使“稻花香”能够被认为是某类稻米品种的通用名称，也不当然表明它是某类大米产品的通用名称。虽然呈现给消费者的大米是水稻经过加工而来，但是二者面向的市场主体存在明显差异，大米主要面向的是消费者，而水稻更多是面向相关种植户、大米加工企业等主体。如主张稻米品种的通用名称能够延伸到大米产品中，必须要有充分的证据。其次，司法解释规定了“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称”。那么，如果主张某个名称属于此类通用名称，则应当举证证明相关的产品主要在某个固定区域内的市场流通、交易并且在该固定区域之外的市场较少或没有流通、交易。比如笔者家乡的“滑县壮馍”，这是一种含内馅的外形类似锅盔的面食，在滑县很容易见到，在当地群众中也很受欢迎。但是一旦出了滑县的市场，即使是在省会郑州，也都难寻踪迹。这种特产就是属于“相关市场较为固定的商品”。本案中的“稻花香”大米，并不是这种情况。此类大米不仅在五常市的行政范围内销售，而在全国各地都比较畅销，显然这不属于“相关市场较为固定的商品”。因此，本案中的“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称，应当以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。最高人民法院认为：“为证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称，五常公司先后提交了五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》…等证据，并申请证人出庭作证。上述证据多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料，媒体报道数量有限，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称”。从最高人民法院的态度来看，主张某个名称系“约定俗称的通用名称”的主体，应当对自己的主张承担相当重的证明责任。如何证明在全国范围内相关公众的通常认识中，某个名称属于“约定俗称的通用名称”，是很困难的。回顾上述五常公司提供的证据，这些证据的共性都是具有地域局限性，至多能够证明五常市的部分相关公众认为“稻花香”属于约定俗成的通用名称，而无法证明全国范围内的相关公众有此种认识。因此再审法官未能被五常公司提供的证据说服，就是因为其证明力尚未足以使法官形成对“全国范围内相关公众存在此种通常认识”的内心确信。因此，本案中也给律师在处理类似个案中提供了一定的举证的参考标准。在证明“全国范围内相关公众存在某种通常认识”中，仅仅局限于区域性的证明、区域性主体的调查问卷等证据是远远不够的。如何提供突破地域性的证据，每个个案虽有所区别，但是“在类似案件中尽力提供提供突破地域性的认定证据”的此种意识，可以通过研究本案而得到建立。

注解：

[1] 案件详情请参阅中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

[2]下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。