基本案情

上诉人沈韦宁（WEININGSHEN）、沈丹燕、沈迈衡（MAIHENGSHENDIETRICH）因与被上诉人南京经典拍卖有限公司（以下简称经典拍卖公司）、张晖著作权权属、侵权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决，向本院(南京市中级人民法院，下同)提出上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

沈韦宁（WEININGSHEN）、沈丹燕、沈迈衡（MAIHENGSHENDIETRICH）上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判，支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

一审法院认定事实：

（一）涉案著作权手稿

涉案手稿系茅盾写的一篇评论文章——《谈最近的短篇小说》。该篇文章的文字内容发表于《人民文学》1958年第6期。2010年左右，《人民文学》杂志社向中国现代文学馆移交了全部名人手稿和文物，目前杂志社已无任何名人手稿。

经有关单位审核，审核意见表明该手稿并非文物。

（二）原审原告对涉案手稿著作权的继承

沈雁冰与夫人孔德沚育有一子韦韬、一女沈霞。韦韬与陈小曼于1951年9月15日结婚，婚后育有一子二女，即为本案原审原告沈韦宁（WEININGSHEN）、沈丹燕、沈迈衡（MAIHENGSHENDIETRICH）。1994年12月18日，韦韬与陈小曼协议离婚。

茅盾于1981年3月27日逝世，夫人孔德沚于1970年1月29日去世，儿子韦韬于2013年7月14日去世，女儿沈霞于1945年8月20日去世，沈霞无子女。韦韬与陈小曼离婚协议书中没有分割本案所涉手稿的著作权。韦韬去世后，陈小曼于2017年2月27日出具声明书表示其“对茅盾先生全部作品（特别是手迹、手稿）物权和著作权，自愿放弃一切权利主张”。

（三）关于经典拍卖公司及张晖的被控侵权行为

2013年11月13日，经典拍卖公司与手稿持有人张晖签订委托拍卖合同，其中包括涉案手稿。同日，张晖向经典拍卖公司出具情况说明一份，承诺涉案手稿为张晖合法持有。

2013年12月，经典拍卖公司就案涉手稿等拍卖品的拍卖活动进行了拍卖预展与大量宣传活动（包括网络宣传）。2014年1月5日，涉案手稿在经典拍卖公司2013季秋拍中国书画专场进行拍卖最终落槌价为1050万元。岳凯作为买受人在成交确认书中签字，但此后岳凯未向张晖支付购买涉案手稿的价款，因拍卖未成交，岳凯和张晖也未向经典拍卖公司支付佣金。目前，涉案手稿原件仍由张晖持有。

一审法院判决：一、经典拍卖公司于一审判决发生法律效力之日起停止侵害原审原告信息网络传播权的行为；二、经典拍卖公司自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审三原告100000元；三、驳回原审三原告、的其他诉讼请求。

本院二审查明：经典拍卖公司在2013年秋季拍卖活动预展过程中，为了宣传展示竞拍品共制作了1000份宣传图册，图册为彩色印制，其中第396号拍品印制了28页涉案手稿全部内容的缩略图。经典拍卖公司陈述，拍卖活动现场发放了400份图册，另邮寄给老客户400份，均未收取任何费用。

另查明：经典拍卖公司在其官方网站展示的涉案手稿，是通过数码相机拍照后上传的电子图片，该电子图片为28页涉案手稿全部内容的拼合图，上传时间为2013年12月30日，图片格式为PNG，像素尺寸为2836×4116，大小约为15MB。公众在浏览经典拍卖公司网站时，可以看到涉案手稿的全貌，也可以通过网页的放大镜功能观察到每页手稿的局部细节。2017年6月，经典拍卖公司已自行将涉案手稿图片从其官方网站和微博上删除。

二审法院判决：

一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决第二、三项；

二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决第一项；

三、被上诉人南京经典拍卖有限公司自本判决生效之日起十五日内就其涉案侵权行为在《扬子晚报》及其官方网站（网址为www.njjdpm.com/article/128）首页上刊登向上诉人赔礼道歉的声明。

一、二审案件受理费由被上诉人南京经典拍卖有限公司负担。

本判决为终审判决。[1]

案例评析

1.沈韦宁等三上诉人能否向张晖行使就案涉手稿的物权返还请求权

按照物权公示原则，物权的设立、变动必须按照法定的方式予以公开，以使第三人能够及时了解物权变动的情况。对此，我国《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

通说认为占有是一种事实而不是权利。占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反映某种权利关系。占有的一个非常重要功能是向他人公开有了权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利占有之前，即推定他人为有权占有。

对于动产而言，如果动产占有人占有某动产，则按照上述物权公示原则，除非有证据证明该占有系非法占有的，则认为占有者为该动产的合法占有者，该占有者的依据占有的事实对抗除该动产真正物权人之外的其他人对该动产的权利请求。本案中的涉案茅盾手稿系动产，张晖实际占有涉案手稿。除非有证据证明张晖对手稿的占有系非法占有，那么就应推定张晖系对该手稿的合法占有人，法律应当保护其对于该手稿的占有状态。

本案中，茅盾去世后，韦韬作为唯一的继承人，有权依法继承茅盾先生著作权中的财产权部分。韦韬去世后，由于其当时的配偶陈小曼书面放弃对茅盾全部作品物权和著作权的一切权利,因此沈韦宁等三上诉人作为韦韬的继承人依法有权对涉案作品主张相关权利。沈韦宁等三上诉人为在一审与二审的过程中都极力主张上述案涉手稿为遗失物，其目的在于依《物权法》109条的规定（即拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门），来推翻张晖对案涉手稿的合法占有状态，并以动产权利人（动产的合法继承人）的身份来行使物权返还请求权。然而，三上诉人的主张并无法律依据。现行《物权法》对于遗失物的定义没有明确规定，按照通说，遗失物指的是非基于遗失人的意志而暂时丧失占有的物。遗失物只能是动产，遗失物的拾得属于事实行为，不以拾得人有行为能力为必要。也就是说，遗失物脱离遗失人的控制必须是由于非基于遗失人的意志的原因而导致的。然而本案中，茅盾在完成《谈最近的短篇小说》的创作后，基于投稿的目的将涉案手稿原件交给杂志社，此种行为完全是出于茅盾的自愿，手稿的转移占有是茅盾的意志所能决定的。虽然《人民文学》的主编施战军猜测杂志社已将手稿原件还给茅盾，或者因杂志社在文革期间停刊而遗失手稿，但是这两种可能性均无证据予以证明，不能排除涉案手稿是否违背茅盾的意志而几经流转并最终由张晖占有，也不能排除张晖系合法取得案涉手稿。因此，三上诉人关于该手稿系遗失物的主张不能成立，三上诉人不能依继承人的身份向张晖主张就遗失物的物权返还请求权。

2.案涉手稿是否可获著作权法的保护

著作权法保护的客体是作品，一个智力成果是否构成著作权法所保护的客体，应当分析该智力成果是否具有独创性。所谓独创性意味着该作品是由作者独立创作完成的，排除剽窃、抄袭的“智力成果”为作品，是其应有之义。本案中的手稿，是茅盾独立完成，也即是茅盾通过自己的意识，独立构思、创作完成。同时，该作品通过对文字的选择与编排也能够体现出茅盾对自己创作思想的具体表达所做的某种安排、取舍，并能够体现出茅盾在文学创作上的个性特点。该手稿毋庸置疑构成文学作品，即属于以语言文字的形式，或其他相当于语言文字的符号来表达作者感情、思想的作品。对于该手稿构成文学作品，当事人各方没有异议。

那么，该案涉手稿能否构成美术作品呢？《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由此，美术作品在具有独创性的同时，应当具有艺术性，能够体现出一定的美感。结合常识与手稿类作品的自身性质，此类作品如果构成美术作品，则有可能构成书法类的美术作品。与此同时，著作权法并未禁止同一个作品可能同时构成不同性质的作品。现实中这种情况很多，特别是同时构成文字作品与美术作品的作品，更是不胜枚举。茅盾不仅是著名文学家，而且有着相当高深的书法造诣。在中国现代文学史上向有“鲁、郭、茅、巴、老、曹”之说，这六人除了文学造诣外，也在书法领域自成一家。茅盾作为六人之一，在长期的文学创作过程中，将其对书法的感悟也融入在相关文字作品手稿的书写之上。其文学手稿除了能体现他对文章结构编排、遣词造句等文学层面的创造性活动外，对于具体文字的书写，也体现了茅盾于书法层面的创造性活动。除了文字本身以外，茅盾作为一代书法家，其手稿文字所承载的字迹，也能够给人以美的享受、体现出一定的艺术价值。因此，该文稿在构成文字作品的同时，也构成美术作品。

3.本案中案涉手稿存在知识产权与物权相分离的情况

按照上文的分析，本案中案涉手稿在三上诉人未证明张晖系非法取得占有的情况下，应当认为其物权所有权仍属于张晖。但是实务中往往出现同一物之上的物权与知识产权分离的情况，本案中的案涉手稿就是此种情况。《物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。因此，即使是动产的合法所有权人，在行使自己所有权时，也应当注意不能侵害该动产之上知识产权人的利益。《著作权法》第十九条规定，著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。由上文分析可知，本案中案涉手稿所涉著作权中的财产性权利，应当由茅盾之子韦韬的继承人即三上诉人继承。鉴于茅盾于1981年去世，涉案手稿的发表权及财产性权利仍未超过五十年的保护期，因此案涉手稿的相关财产性权利由三上诉人享有。在无证据证明张晖系非法取得案涉手稿的情况下，他委托经典拍卖公司拍卖案涉手稿，是其行使物权权能的体现，但是不能因此而侵犯手稿之上知识产权人的权利，否则构成民事侵权。

4.本案中的经典拍卖公司构成著作权侵权

经典拍卖公司作为专业的拍卖机构，与一般主体的注意义务存在区别，应当负有合理的著作权保护注意义务，并且该公司也具有恪守此义务所具备的专业知识与注意能力。对于像茅盾这样具有相当高知名度、去世于近现代的知名人物的作品，专业拍卖公司在接受拍卖委托的时候，应当首先对其物权状态与著作权状态进行审查，即应当审查委托拍卖人是否具有对拍品的合法物权、拍品现有的著作权情况以及拍卖该拍品是否会侵犯著作权人的著作权。本案经典拍卖公司无法举证自己已经尽到上述审核义务，主观上具有明显过错。经典拍卖公司在拍卖活动中，将该美术作品的完整高清照片通过互联网向社会公开，公众可以在网页上详尽地观察到手稿作品的全部内容和所有细节。此时该作品实际上已经被公之于众，在未经著作权人同意的情况下，经典公司的行为已经侵害了上诉人的发表权。此外，经典拍卖公司在未经手稿著作权人许可的情况下，将涉案手稿28页的全部内容“翻拍”为高清电子照片，属于用翻拍的方式将作品制作成多份，侵害了上诉人的复制权。而将手稿电子照片的数据信息上传至互联网，供公众任意浏览、复制、下载、打印、传播，则属于侵害了上诉人的信息网络传播权。经典拍卖公司在互联网上陈列展示涉案手稿的电子照片，前后持续3年半之久，侵害了上诉人的展览权。

因此，在未经著作权人同意的情况下，经典公司将案涉手稿这一美术作品进行发布、复制、展览以及在互联网上进行传播，侵犯了著作权人的发表权、复制权、展览权与信息网络传播权。

[1] 案件详情请参阅南京市中级人民法院(2017)苏01民终8048号民事判决书。