同人作品并非我国《著作权法》的固有概念。“同人”一词源于日语中的“どうじん”，原指拥有相同兴趣爱好的人们，在动画、漫画、游戏、小说相关行业中则指源于所喜爱作品的自我创作。同人作品，是指热衷于原作品的爱好者，在原作品的基础上加以创新，再次创造出来的作品。同人作品的形式并不要求与原作品相一致，可表现为漫画、音乐、插画、视频、游戏、小说、广播剧等多种形式。[1]目前随着我国网络的蓬勃发展，越来越多的同人作品开始在网络上出现。在司法实践中，我国虽然有同人创作者与著作权人间的争议事件，但这类案件不少都未进入诉讼程序即私下解决，因此实务上对同人作品是否构成对原作品著作权人合法权利的侵犯，态度并不明朗。

一、同人作品本质上属于演绎作品，其是否侵犯了原作品权利人的著作权，取决于是否利用了原作品的独创性表达

“同人作品”，并不是一个著作权法上的概念，其本质应当为演绎作品，演绎作品著作权人的权利不具备独立性。现行《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”该法第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因为演绎作品的著作权人在行使权利时不得侵犯原作品的著作权，所以演绎作品的著作权依附于已有作品的著作权，在行使时要受到已有作品著作权的控制。[2]同人作品也是如此，它不得侵犯原作品的著作权。但是同人作品较之其他的演绎作品存在区别，一般演绎作品需要大量利用原作品的基本元素，比如根据小说改编的电影，就是基本按照原作品的故事脉络、人物关系、场景设置等元素进行拍摄，但是同人可能只是利用原作品的部分元素，有时甚至只是利用原作品的角色和人物关系，而形成一个创作自由度更高的、具有独立情节的作品。实际上，同人作品是否侵犯原作品著作权，其核心就是要判断同人作品对于原作品元素的利用，是否足以构成与原作品在表达上的实质性相似（达到部分实质性相似即可）。

实质性相似，是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，系一种把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为。在著作权实务中，根据作品的不同受众，法官应当具体选择不同的判断角度来判断原作品与新作品是否实质性相似，进而判断新作品是否系脱胎于原作品而来：一是从一般社会公众的角度作出相似性判断。在文字、美术等作品方面，侵权人常将他人享有著作权的权利客体稍加变化，引起他人视觉上混淆，进而产生错误判断。此时，法官应当从一般社会公众的立场和角度出发，抛弃专业知识的影响，以一般理性人的认知能力和理解能力对原被告作品是否实质相似进行判定。二是从普通专业人员的角度作出相似性判断。由于侵权行为人把他人权利中的某些因素作了非创造性的变化，而这些变化是该行业的普通技术人员可以自然联想到的，侵权产品与原技术具有实质相同的效果。此时，应以该行业的普通技术人员的角度作出判断。

演绎作品对原作品人物关系的利用是否达到与原作品的表达实质性相似的程度，在实践中最容易产生争议。如果演绎作品（同人作品）利用的仅仅是原创作品中的抽象人物关系，比如在某小说中以日本漫画《七龙珠》中的天津饭和饺子这对师兄弟为主角，但是该小说对于《七龙珠》中人物元素的利用仅仅停留在二人的师兄弟关系上，而小说展开的是一个全新的故事，与原漫画的故事主线几乎毫无关系。由于此等师兄弟关系属于小说创作中常见人物关系，任何人不能独占，因而即使演绎作品利用了原创小说中的角色名称，由于此种对于原作品元素的利用微乎其微，可以认为新的作品并未实质性地利用原作品的表达，因而不构成对原作品著作权的侵犯。

如果演绎作品（同人作品）大量利用原作品的元素，包括人物关系、人物性格等元素，而这些元素又涵盖了原作品的主要或者部分情节的，由于故事情节在司法实务中被认定为实质性的表达，因而在该种情况下，演绎作品就很可能因与原作品实质性相似而被认定为侵犯原作品的著作权。仍以漫画《七龙珠》为例。在2019年，国外的漫画爱好者制作了同人动画《龙珠超之全次元漫画大乱斗》，并在网络上热映。该动画中的全部人物几乎都来源于原作品，而且人物之间大量错综复杂的关系也几乎来源于原作，由于《七龙珠》中错综复杂的人物关系，是原作者鸟山明通过其艰辛的创造性的智力劳动而创作出来，实际上已经构成《七龙珠》故事情节的重要组成部分，因而可以认为《龙珠超之全次元漫画大乱斗》对于原作人物关系的照搬已经构成了原作品表达的实质性重现。

二、同人视听作品或同人美术作品，可能构成对原视听作品、美术作品著作权人以及相应演绎作品著作权人的复制权的侵犯

我国著作权法第十条第（五）项规定：“复制权，是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利”。诸如电脑游戏、漫画中，可视化的人物角色属于有机组成部分，电脑游戏、漫画等著作权人对人物角色的形象享有相应的著作权。如果同人作品在其作品中未经授权而实质性地再现了原视听作品或美术作品中的人物角色形象，很容易被法院判定构成对原作品著作权人著作权的侵犯，这点自不待言。

在实践中，以漫画作品为代表的这类作品，作者往往授权影视制作公司等主体将其创作的作品改编成为动画片、电脑游戏等视听作品或美术作品，此时后者就成为脱胎于原作品的演绎作品，但是新的演绎作品并不会完全将原作品中的艺术形象照搬，反而会将相关形象进行一定程度的改编。一旦同人美术作品或视听作品未经授权在后创作，同时又构成与在先经授权创作的演绎作品构成实质性相似，则不仅可能构成对原作品著作权人的权利侵犯，也会构成对演绎作品著作权人权利的侵犯。

仍以前述《七龙珠》漫画为例，日本东映动画株式会社是三十年来以《七龙珠》漫画进行改编的动画作品的最主要制作方。如果其仅仅是把漫画中的角色原封不动地照搬到动画里，严格上是不能就这些角色享有著作权的，因为东映动画株式会社对此并未付出创造性的劳动。但是，原作漫画中的有关角色仅仅以黑白上色，而在东映动画株式会社改编的动画作品中，东映动画株式会社将这些角色统统以彩色上色。这也意味着对于动画角色色彩的取舍、组合，都不可避免地体现出动画创作者对于黑白漫画角色彩色化的独特理解，体现了动画创作者的某种取舍与安排。除了彩色化改编外，对于漫画中已有的角色，动画创作者在动作、表情、肌肉线条等方面对他们也作出了独创性的改编，对部分角色形象进行了高清化处理，因此，东映动画株式会社对于这些已有角色的改编部分享有作为演绎者的著作权。如果同人作品使用的是鸟山明原漫画中的黑白角色形象，自然与东映动画无涉。但是问题在于，以《龙珠超之全次元漫画大乱斗》为代表的同人动画中使用的人物角色形象，恰恰又很可能与东映动画在《龙珠超》等动画作品中对原有角色进行彩色化处理以及高清化处理等改编行为之后所呈现出的动画形象构成实质性相似，因此诸如《龙珠超之全次元漫画大乱斗》这样的同人动画在理论上是有可能侵犯演绎作品著作权人对相应动画角色享有的著作权的。

三、同人作品即使不构成侵犯原作品的著作权，但仍可能构成不正当竞争

在具有较高知名度的小说、电视剧等作品中，作品元素凝结了作者高度的智力劳动，具有较高的知名度和影响力，在受众群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。作品元素在整体上可能受我国《反不正当竞争法》调整。文化产业市场作为存在竞争的商业化市场，其市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用《反不正当竞争法》调整其竞争关系。经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

《反不正当竞争法》第二章列举规定了市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，《反不正当竞争法》第二条第一款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，《反不正当竞争法》作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。

在具体案件中，适用一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，要求市场主体讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来，即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。在文化产业领域，创作提倡题材、体裁、形式的多样化，鼓励不同学术观点和学派的自由讨论，使用他人作品的人物名称、人物关系等元素进行创作并出版发行时应当遵循行业规范。认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面应保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。

若同人作品创作仅为满足个人创作愿望或原作受众的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但是，如果是在利用受众对原告作品中人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的进行其他方式利用的，诸如将同人作品续写、拍成网络剧、拍摄成广告等，那么其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原作品著作权人可以合理预期获得的商业利益，在损害原作品著作权人利益的前提下追求自身利益的最大化，此时不应受到法律的鼓励。特别是如果同人作品的著作权人在宣传其作品时，不正当地突出宣传原作品中的元素、混淆公众对于原作与自己创作的同人作品之间的联系、将自己的作品直接指向原告作品，其行为就具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为《反不正当竞争法》所禁止。

[1] 见魏薇：《同人作品的著作权问题》，载《西部论丛》，2019年第10期。

[2] 陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社，第55页。