《司法解释二》的上述条款，直接关系到用人单位违法解除劳动合同时，劳动者是能“回去上班”，还是只能拿赔偿金；如果被支持“回去上班”，仲裁诉讼期间的工资又该如何补发。这需要从以下三个层面进行重点把握。

（一）统一“不能继续履行”的认定标准，提高用人单位抗辩门槛

以往司法实践中，各地法院对于“不能继续履行”的认定标准存在显著差异，同案不同判现象严重。例如，北京地区对“不能继续履行”的认定相对严格，而上海地区则相对宽松。《司法解释二》的出台，旨在统一全国的法律适用标准，这意味着用人单位利用地域裁审口径差异进行抗辩的策略将不再奏效。简而言之，用人单位主张无法继续履行的难度显著加大，劳动者要求继续履行被支持的概率相应提高。具体而言，需正确理解《司法解释二》第十六条列举的五类情形及兜底条款：

1.劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的：此条适用前提是劳动合同“期满”，且不存在依法“续订”或“续延”的情形，“应当依法续订”情形是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“应当订立无固定期限劳动合同”的情形，“应当依法续延”情形主要是指《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；第四十五条规定的劳动合同期满有第四十二条规定情形之一的应当续延至相应的情形消失时终止；《劳动合同法实施条例》第十七条规定的服务期未满劳动合同续延至服务期满；《工会法》第十九条规定的工会主席、副主席或委员任期内劳动合同到期延长至任期届满。

2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的：依法享受基本养老保险待遇意味着劳动者已达到法定退休年龄并退出工作岗位，劳动合同依法终止，不再存在继续履行的基础。值得注意的是，正式稿删除了征求意见稿中“劳动者达到法定退休年龄”的表述，意味着仅达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，是否构成“不能继续履行”有待司法实践进一步明确。

3.用人单位被宣告破产的：用人单位被法院宣告破产，法人主体资格消灭，劳动合同的一方主体不复存在，客观上无法继续履行。需注意的是，仅申请破产或法院受理破产申请并不当然导致劳动合同终止，一般认为“宣告破产”是指法院作出明确的裁定文书，才满足适用该条款的前提。

4.用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外：用人单位解散通常意味着法人资格终止，但如果解散是因合并或分立导致的，新用人单位将承继原劳动合同权利义务，劳动合同仍可继续履行，不属于“不能继续履行”的情形。因此，用人单位因正常解散（如出现公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由；股东会决议解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等）而终止时，劳动合同无法继续履行；但因合并或分立而解散的，不影响劳动合同继续履行。

5.劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成原用人单位工作任务造成严重影响，或者经原用人单位提出仍不与其他用人单位解除劳动合同的：此条对因劳动者再就业而阻却继续履行的情形提出了更高要求。用人单位不仅需证明劳动者已入职新单位，还需证明其达到了《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定的“严重影响”或“拒不改正”的过错程度，增加了抗辩难度。

6.存在劳动合同客观不能履行的其他情形：作为“兜底条款”给自由裁量保留了一定空间，但空间非常“狭小”，适用此情形需严格把握“客观不能”的范围，即必须是不可归责于当事人的客观障碍导致劳动合同无法履行，而非一方主观意愿或商业利益考虑。

第十六条通过列举典型情形，为法院提供了明确的裁判指引。如果用人单位能证明存在上述任一情形，即可主张劳动合同已无法继续履行，从而对抗劳动者要求恢复劳动关系的请求。

同时，北京地区的劳资双方还应当注意，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条规定的“劳动合同确实无法继续履行”与《司法解释（二）》规定存在一定差异。从适用场景上，北京地区还规定了劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的情形等。上述条款能否作为用人单位的抗辩思路获得支持，还有待司法实践进一步明确。

（二）强化职业病危害作业劳动者的特殊保护

《司法解释二》第十七条对《劳动合同法》第四十二条及《职业病防治法》第三十五条规定的职业病危害作业劳动者离岗前健康检查的保护力度进一步加码。该规定不再局限于“协商一致解除”的情形，而是适用于所有劳动合同解除方式。这意味着，只要用人单位未依法为从事职业病危害作业的劳动者安排离岗前职业健康检查，劳动者要求继续履行，原则上应予支持。但该条也为用人单位提供了补救机会：若在“一审法庭辩论终结前”完成职业健康检查且劳动者未患职业病，或劳动者无正当理由拒绝检查，则可不适用继续履行。

在实务中，若用人单位未依法组织离岗前职业健康检查，劳动者在解除劳动合同后要求继续履行的，法院原则上会支持其诉求。这体现了对劳动者特殊权益的保护，以及对用人单位法定义务的严格审查。用人单位应引以为戒，在涉及职业病危害岗位的员工离职时，务必依法安排职业健康检查，否则可能面临败诉风险。

（三）明确“继续履行”期间的工资补发规则

第十八条明确了继续履行期间工资支付问题，这里面有三个要点：

1.补发工资的期限：明确补发工资的期限起点为“劳动合同被违法解除或终止之日”，结束时间为“劳动合同继续履行前一日”，而不是“判决生效日”或“仲裁/诉讼期间”等有分歧的表述。

2.补发工资的标准：明确应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准，具体在不同地区落实情况还有待观察。

3.突破性地将“过错原则”引入补发工资的标准认定中：《司法解释（二）》第十八条第一款按“正常劳动时的工资标准”认定对劳动者保护标准是非常高的，实践中确实存在劳动者工资标准很高、与用人单位矛盾很大、仲裁诉讼周期很长等情况，导致用人单位按原工资标准补发时苦不堪言，因此第十八条第二款也给酌定留下空间，平衡劳资双方权益。

《司法解释（二）》上述规定在裁审逻辑上为法院审理继续履行纠纷提供了清晰的指引，也为用人单位在劳动争议中应对“继续履行”诉求划定了法律边界。

二、用人单位破局策略：应对“继续履行”纠纷的实务建议

《司法解释二》的规定，标志着用人单位在劳动合同解除问题上，已无法再简单地依赖“支付2N赔偿金”作为万能挡箭牌。面对劳动者要求“继续履行”的诉求，企业必须从过去被动应对的思维中跳出，建立一套贯穿“事前预防、事中决策、事后抗辩”的全流程、多层次风险管控体系。笔者将结合司法解释二的规定和实务经验，为用人单位提供一套切实可行的破局路径和操作指南。

1.依法解除，避免违法：从源头上防范纠纷的最佳方式是避免违法解除劳动合同。用人单位应严格按照《劳动合同法》的规定行使解除权，确保解除行为有合法依据和充分证据支持。如果用人单位因事实不清或证据不足而违法解除，一旦劳动者主张继续履行，用人单位往往处于不利地位。用人单位在解除劳动合同前，应评估解除依据是否充分、证据是否充足，否则构成违法解除后，员工很可能要求继续履行并主张争议期间工资。因此，用人单位在解除员工时务必审慎，确保解除行为符合法律规定。

2.及时举证证明“不能继续履行”情形：一旦进入争议程序，用人单位若要对抗继续履行的诉求，必须围绕《司法解释二》第十六条积极举证，证明存在“客观不能履行”的情形。举例如下：

• 岗位或部门已不存在：用人单位应提供证据证明原岗位或部门确因业务调整而撤销，且该调整是基于真实、客观的经营需要，公司内部无其他合适岗位可供劳动者安排。需特别注意避免出现“因人设岗”或“因人撤岗”的嫌疑，以增强证据的可信度。

• 劳动者丧失从业资格：用人单位应提供相关行政主管部门出具的证书吊销或撤销证明等，证明劳动者已丧失从事原岗位工作所需的资格。

• 信任关系破裂：用人单位需提供充分证据证明双方信任基础已彻底破裂。例如，员工存在严重违反职业道德、泄露商业秘密、偷窃等严重失信行为，导致无法继续共事。单纯的矛盾或不满一般不足以证明信任破裂，用人单位应收集客观证据（如邮件往来、纪律处分记录等）来支持这一主张。

• 劳动者存在双重劳动关系：用人单位应举证证明劳动者确实已与其他用人单位建立劳动关系，且该双重劳动关系对完成原工作任务造成了严重影响，或经用人单位提出后仍拒不解除。例如，提供劳动者与其他单位签订的劳动合同、工作证明、社保缴纳记录等证据，以及用人单位曾要求劳动者解除新劳动关系的书面通知等。若劳动者尚未建立新的劳动关系，用人单位可主张劳动者未来可能建立新关系并对原工作造成影响，但需谨慎，因为此类预测性主张的证明难度较高。

• 其他客观障碍：如适用兜底条款，用人单位应尽量提供能够证明客观不能履行的证据，如不可抗力事件的证明、第三方主体变更导致无法履行的证据等。

需要强调的是，用人单位在举证时应遵循合法、客观、充分的原则，确保证据链完整，能够证明“劳动合同已经不能继续履行”的事实。在仲裁或诉讼中，用人单位应主动提出上述抗辩并提供证据，以争取法院支持。

3.积极履行法定义务，避免不利后果：针对第十七条关于职业健康检查的规定，用人单位应引以为戒，严格依法履行对接触职业病危害劳动者的健康检查义务。具体措施包括：

• 完善离职体检制度：用人单位应制定并执行完善的离职体检制度，确保在员工离职前及时安排职业健康检查。检查应在法定机构进行，并妥善保存检查结果。

• 及时组织检查：一旦员工提出离职，用人单位应尽快通知员工进行离岗前职业健康检查，并按照规定的时间和程序组织实施。若因客观原因无法及时安排，应与员工协商延期或另行安排检查时间。

• 保存相关记录：用人单位应保存好职业健康检查的相关记录（如体检报告、检查通知记录等），以备在劳动争议中证明自己已履行法定义务。如果在诉讼中员工要求继续履行而用人单位未组织检查，将处于不利地位。相反，如果用人单位能证明已组织检查且结果正常，可有效对抗员工的继续履行诉求。

通过积极履行法定义务，用人单位可以降低因职业健康检查问题导致的败诉风险，避免在仲裁或诉讼中处于被动。

4.评估继续履行的可行性，做好替代方案：即使用人单位不主张“不能继续履行”，也应评估恢复劳动关系的现实可行性。在仲裁或诉讼过程中，劳动关系实际上处于中止状态，若恢复劳动关系，用人单位需要考虑：原岗位是否仍存在、员工是否愿意回归、工作安排如何调整等。如果继续履行将导致用人单位经营困难或成本大幅增加，用人单位可考虑在仲裁或诉讼中与员工协商其他解决方案。

常见的替代方案包括：与员工协商支付经济补偿或赔偿金，双方解除劳动关系；或者为员工另行安排其他合适岗位，协商恢复劳动关系。如果员工拒绝协商，坚持要求继续履行，用人单位应准备好证据和理由证明继续履行不可行。如果法院最终仍判决继续履行，用人单位需做好长期履行的准备，包括按时支付工资、安排工作等。同时，用人单位应关注继续履行期间的工资支付责任，提前规划资金安排，避免因支付巨额工资而影响企业运营。

5.善用调解与协商，争取和解：在劳动争议中，和解往往是双赢的选择。用人单位应积极与员工沟通，在仲裁或诉讼过程中寻求和解机会。如果员工同意，用人单位可以考虑支付一定的经济补偿或赔偿金，换取员工放弃继续履行的诉求。特别是在继续履行可能对用人单位造成重大不利影响的情况下，和解可能是更现实的选择。用人单位可通过专业律师或劳动争议调解机构与员工协商，争取达成和解协议，以避免漫长的诉讼和不确定的判决结果。

6.加强合规管理，建立预警机制：预防胜于补救。用人单位应借此契机加强劳动用工合规管理，建立完善的劳动合同管理和解除预警机制。例如：

• 定期审查劳动合同期限：定期审查员工的劳动合同期限，避免因疏忽导致劳动合同期满后未及时续订或终止。《司法解释二》第十一条规定，劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，劳动者有权请求用人单位以原条件续订劳动合同。因此，用人单位应建立劳动合同到期预警机制，在合同到期前及时评估并处理，避免被视为自动续订或承担未签合同的责任。

• 健全解除审批流程：建立健全员工解除审批流程，要求人力资源部门在解除员工时提供充分的事实依据和法律依据，并经法务或管理层审核批准。这样可以减少因决策草率导致的违法解除。

• 完善证据保存制度：加强对劳动争议相关证据的保存管理，包括考勤记录、绩效考核、规章制度、书面通知等。在日常管理中注重证据的收集和留存，以便在劳动争议发生时能够提供充分的证据支持用人单位的主张。

• 培训与法律支持：定期对人力资源和管理人员进行劳动法律法规培训，提高其合规意识和风险防范能力。同时，可聘请专业劳动法律师作为常年顾问，在重大人事决策和劳动争议处理中提供法律支持，确保用人单位的用工行为合法合规。

通过上述措施，用人单位可以从源头上降低发生“继续履行”纠纷的概率，并在纠纷发生时做到有备无患，从容应对。

三、结语

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》对“继续履行”纠纷的裁审逻辑作出了明确规定，为用人单位应对此类纠纷提供了重要指引。在裁审层面，司法解释二通过列举情形和设定条件，厘清了“劳动合同已经不能继续履行”的认定标准，规范了职业健康检查对继续履行诉求的影响，并明确了继续履行期间工资支付的规则。用人单位在劳动争议中应严格遵循这些规则，依法履行义务，积极举证抗辩，以维护自身合法权益。

在实务层面，用人单位需要从风险防范和争议应对两方面双管齐下。一方面，用人单位应加强用工合规管理，避免违法解除劳动合同，从源头上减少纠纷发生；另一方面，在面对劳动者要求继续履行的诉求时，用人单位应冷静评估形势，及时采取措施证明“不能继续履行”的情形或提供替代方案，必要时通过和解或调解解决争议。同时，用人单位应做好长期履行的准备或经济补偿的预算，以应对可能出现的继续履行判决。

总之，司法解释二为“继续履行”纠纷的裁审提供了更清晰的框架，也为用人单位提供了应对此类纠纷的法律依据和实务指引。用人单位应深刻理解相关条款精神，依法合规经营，提升劳动争议处理能力，在维护自身权益的同时，促进劳动关系的和谐稳定。