【案情简介】

原告童*系香港特别行政区居民，自2012年开始在北京工作，2015年2月入职被告北京**科技公司，担任公司副总经理职务，双方未签订书面劳动合同，在国内工作期间也一直未办理《台港澳人员就业证》。2016年11月，科技公司以童*在工作上有严重过失，给公司造成重大损失并严重影响了公司的工作秩序及声誉为由，向童*发出解聘通知。童*认为公司系恶意违法辞退，向北京市朝阳区劳动劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理决定后，童*起诉至法院，要求公司支付：1.2015年3月至2016年11月未签订劳动合同双倍工资差额195481元；2.违法解除劳动合同的赔偿金36333元；3.2016年11月工资及提成43620元，以及迟延支付工资的25%经济补偿金10905元；4.2015年3月至2016年11月未休带薪年休假工资17976元；5.2015年3月至2016年11月周末加班费113848元，以及迟延支付加班费的25%经济补偿金28462元。

【法院判决】

1、被告北京**科技公司于判决生效后七日内支付原告童*劳动报酬人民币四万三千六百二十元；

2、驳回原告童*的其他诉讼请求。

【律师评析】

一、台湾、香港、澳门居民来中国内地就业受劳动法保护的前提条件

原劳动和社会保障部2005年10月1日颁布实施的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。因此，经劳动行政部门许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业，可以与用人单位建立劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律规定的保护。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 》第十五条亦规定：外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

本案中原告童*入职被告北京**科技公司处未办理《台港澳人员就业证》，双方未建立合法的劳动关系，原被告之间的争议不受劳动法及劳动合同法的调整。因此原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、延迟支付工资的经济补偿金、未休带薪年休假工资、周末加班费、迟延支付加班费的经济补偿金等诉讼请求，都是基于劳动关系且根据《劳动合同法》等相关劳动法律提出的，故法院不予支持。

二、劳动关系与劳务关系的区别

劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立的支付劳动报酬和付出劳动，管理与被管理的权利义务关系。其基本特征是，劳动者提供劳动、接受用人单位管理、遵守劳动法律法规及用人单位规章制度，用人单位按照劳动者的劳动质量和数量支付劳动报酬、提供工作条件，根据规章制度管理劳动者。因此劳动关系兼具人身性和财产性的双重属性。其主要适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律规定。

劳务关系是指劳动者与用工主体根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务服务，用工主体依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿民事法律关系。劳务关系是一种平等民事权利义务关系，其适用的法律主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等民事法律规定。

本案中，因原告未办理《台港澳人员就业证》而导致双方不能建立合法的劳动关系，但双方的权利义务符合劳务关系的构成要件，双方建立的是劳务关系。因原告童*实际付出了劳动，被告北京**科技公司应当按照《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定向原告支付劳务报酬。但又因双方对劳动报酬的支付标准存在争议，被告公司未能证明劳动报酬标准，亦未提供包括账目明细在内的有效证据证明提成计算基数，故法院采纳原告针对劳动报酬的相关证据，以此确定劳动报酬的计算方法和依据。

三、办理《台港澳人员就业证》是单位义务还是劳动者的义务

包括本案在内的类似台湾、香港、澳门居民及外国人在中国内地就业办理许可证的司法实践中，经常产生劳资双方互相扯皮的现象。员工方认为系用人单位原因未办理就业许可证，自身不存在过错，因此导致不能适用《劳动合同法》等相关劳动法律保护自己权益，造成自己损失的责任在用人单位，单位应按照劳动合同法规定的员工各项权利赔偿；用人单位方往往指责员工方未提出办理就业许可证的要求，且未按照办理相关就业许可的规定提供各项资料导致单位无法办理，单位无过错。对于未办理就业许可证的过错责任是否影响双方不形成劳动关系的定性问题，北京市海淀区人民法院在某个涉及外国人劳动纠纷的案件中，直接表述为：未办理就业许可手续双方权利义务关系不再属于劳动关系，不再受我国劳动法调整，双方按原有约定形成劳务雇佣关系；员工方未办理就业许可手续系客观事实，至于此事实究系何种原因所致及由此造成什么法律后果不属于本案审理范围。

当然，这并不意味着不办理就业许可证用人单位不承担任何责任。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条规定：用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。

【实务建议】

一、依法给聘雇的台港澳人员办理《台港澳人员就业证》

给台港澳在中国内地就业人员办理就业许可手续，关系到员工的合法权益的实现，是相关法律法规给用人单位的强制性要求，否则将面临行政处罚。随着港澳台人员来内地就业人数的不断增多，员工的素质在不断提高，尤其是法律维权意识逐渐增强，为台港澳在中国内地就业人员及时办理就业许可手续，是衡量用人单位是否正规、是否遵守各项法律法规的一个重要标准，对更好的留住人才、吸引人才有重要作用。

关于就业许可手续的办理，用人单位可按照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》及当地的具体实施细则办理。主要程序为：用人单位为台、港、澳人员在内地就业申请办理就业证，应当向所在地的地（市）级劳动保障行政部门提交《台湾香港澳门居民就业申请表》和下列有效文件：（一）用人单位营业执照或登记证明；（二）拟聘雇或者接受被派遣人员的个人有效旅行证件；（三）拟聘雇或者接受被派遣人员的健康状况证明；（四）聘雇意向书或者任职证明；（五）拟聘雇人员从事国家规定的职业（技术工种）的，提供拟聘雇人员相应的职业资格证书；（六）法律、法规规定的其他文件。

二、规范台港澳居民在单位工作期间的用工管理

根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十一条：用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。第十五条：用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。可见，一旦正式办理就业许可手续，台港澳居民在内地单位就业，单位应遵守劳动法及劳动合同法相关规定，台港澳居民和内地居民同样享受社会保险、加班费、带薪年休假等相关法律法规规定的员工权利，单位应做好规章制度和民主程序制订、公示告知等法律必备要件，否则依然会对台港澳人员承担法律责任。