前言

医药行业营销推广业务模式特点决定了该行业是商业贿赂的高发领域，常见的行贿手段有回扣、返点、返利、会议赞助、捐赠、旅游等。本文首先对医药行业商业贿赂监管法律法规进行汇总梳理，以期为药品合规销售提供监管指引；其次在对“商业贿赂”内涵及性质认定的基础上展开分析实务中商业贿赂的具体手段；文章最后从医药企业销售合规角度出发，提出相应合规建议。

二、医药行业商业贿赂常见手段分析

（一）商业贿赂的认定

医药行业商业贿赂，是指医药企业及医疗机构在市场交易过程中，为了获得医药交易机会、竞争优势及相应的优惠待遇，通过非法竞争手段给予交易相对方物质利益或其他非经济利益的行为。对医药行业商业贿赂的认定应当从违法主体、主观及客观要件综合判断。

1、违法主体：全流程医药企业及医疗机构行贿及受贿主体

在整个市场领域，依据《反不正当竞争法》第7条规定，商业贿赂的主体为：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位和个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。该规定明确商业贿赂应当包括行贿和受贿两端，值得注意的是，该规定中受贿的主体不包含交易相对方，主要为了避免反商业贿赂行政执法被肆意扩大化，厘清商业贿赂与正常市场交易行为界限。

具体到医药领域，依据《药品管理法》第八十八条规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业，也包括医疗机构，均不得给予、收受回扣或者其他不正当利益。同时依据《药品管理法》第一百四十一条的处罚规定来看，医药企业通过代理人行贿的，也在法律规制范围内，医药企业代理人向医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师行贿的，将对医药企业进行处罚。故医药行业商业贿赂的违法主体贯穿药品研发、生产、经营、使用等各个环节，无论是医药企业还是医疗机构，实施的不法销售或采购行为都可能构成商业贿赂。

2、主观要件：谋求药品采购或者药品处方过程中的交易机会或者竞争优势

依据《反不正当竞争法》第七条的规定，经营者进行商业贿赂的目的是谋取交易机会或者竞争优势，故对商业贿赂的认定应当从主观上进行判断是否通过公平竞争手段谋求机会优势。依据《药品管理法实施条例》第七十九条规定，医药企业行贿的目的是“影响医疗机构药品采购或者药品处方行为”。

《反不正当竞争法》与《药品管理法实施条例》存在上位法与下位法的法律关系，根据法律适用原则，在医药行业商业贿赂的认定方面，应当首先符合《反不正当竞争法》“谋取交易机会或者竞争优势”主观要件的规定，其次还要符合《药品管理法实施条例》“影响医疗机构药品采购或者药品处方行为”的目的要件，综合考虑《反不正当竞争法》与《药品管理法实施条例》的规定，医药行业商业贿赂主观要件为：为谋求药品采购或者药品处方过程中的交易机会或者竞争优势。

3、客观要件：通过不正当途径给予或收受经济利益及非经济利益

依据《反不正当竞争法》第七条的规定，商业贿赂的认定需要经营者实施以财物或者其他手段进行贿赂的行为。根据《药品管理法》第八十八条，药品销售领域商业贿赂的客观要件为：给予或收受回扣、财物或者其他不正当利益。

在医药行业商业贿赂中，“回扣”是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，而该等价款未反映在财务账上、按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。“财物”或者“其他不正当利益”范围较广，不仅包括培训费，顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义的不正当费用，还包括超出正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。值得注意的是，依据《反不正当竞争法》第七条第二款规定，经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。故如实入账的折扣是法律所允许的，不属于上述“回扣”的范畴。

（二）医药行业重点商业贿赂行为分析

1、学术会议赞助

根据《关于印发卫生计生单位接收公益事业捐赠管理办法（试行）的通知》，捐赠人向卫生计生单位捐赠，应当由单位捐赠管理部门统一受理。卫生计生单位其他内部职能部门或个人一律不得直接接受。医药企业往往以赞助学术会议的名义，对医疗机构进行不法利益输送，提高医药销售量，学术会议赞助主要有三种表现形式：赞助医疗机构、医药行业协会及其他第三方举办的学术会议；赞助医生或其他人员参加第三方举办的学术会议；医药企业赞助医生及其他人员参加自行举办的学术会议。

在普市监案处字〔2016〕第070201510483号案例中，2014年度，凯西医药咨询（上海）有限公司通过上海和和国际旅行社有限公司或上海东湖国际旅行社有限公司陆续组织了长白山凯西新生儿呼吸论坛、凯西三亚新生儿呼吸论坛、腾冲呼吸论坛，邀请多家医院相关处方权科室的医生到长白山、三亚、腾冲开会旅游，共计花费1043791元；通过上海和和国际旅行社有限公司或上海东湖国际旅行社有限公司为来自多家医院手握相关处方权科室的医生参加德国RANM会议、西班牙瓦伦西亚国际表面活性物质替代治疗研讨会、西班牙巴塞罗那EAPS会议、意大利罗马欧洲围产会议支付会议注册、交通、住宿、餐饮、旅游等各种费用共计926796.5元。

2、通过支付回扣的方式推销药品

《药品管理法》第八十八条明确规定，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣。医药企业通过向医疗机构工作人员支付回扣的方式增加药品采购量，通过贿赂方式谋取了不正当交易机会，损害了其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。

在沪市监徐处〔2019〕042019002209号案例中，上海游略信息技术有限公司是一家从事信息咨询的公司，主要为上海某医学有限公司的基因检测项目提供市场推广服务，以赚取佣金。为争取更多的交易机会，获得更大的佣金收益，当事人与相关医院工作人员达成口头协议，以支付现金回扣的方式，争取相关医生推荐更多的病人接受上海某医学有限公司的基因检测服务。自2017年4月至2019年5月，通过当事人的推广活动，相关医院的医生共计推荐671例病人接受上海某医学有限公司的基因检测服务，病人支付给医院的检测费用为2400元/例。医院扣除相关费用后，应支付给上海某医学有限公司的服务费用共计1107150元（1650元/例），当事人获利254980元（380元/例）。由于当事人支付医院工作人员的回扣未记账且与上海某医学有限公司相关账款未结清，其支付的回扣金额及违法所得无法计算。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条的规定，对当事人罚款人民币叁拾万元整。

3、医药和设备捆绑销售

医疗企业在进行设备投放时，不能采取免费的赠送或者借用方式，应当采取有偿销售或者租赁的方式，同时不应在有关设备投放的协议中约定医药销售的条款。如果供应商在向医院免费投放设备的同时，签订长期排他性定向医药等耗材采购协议，此时免费投放设备的目的一般会被认定为获得医药销售的交易机会或者竞争优势，该行为会被认定为商业贿赂，受到相关部门的查处。

在济历城市监检处字［2017］19号案例中，经查实，济南诺尔曼新科技有限公司为了获得交易机会，于2013年9月与章丘市妇幼保健院签订了《LJ-2000型大便常规分析仪合作协议书》，向该医院免费提供价值八万元的LJ-2000型大便常规分析仪一套。双方签订的协议中明确约定，当事人向章丘市妇幼保健院免费提供该设备后，该医院须从当事人处购买其提供的设备所用的试剂及耗材，不得从第三方或其他公司购买，排挤了其他竞争对手。双方合作期限为3年，现合作期满，根据协议约定，该设备所有权已归章丘市妇幼保健院。该设备自2013年9月投入使用后，当事人先后6次向章丘市妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材，销售金额39000元，购进金额18000元，缴纳税款3447.96元，违法所得17552.04元。2015年4月后当事人未再向章丘市妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材。

4、通过免费旅游等间接方式进行贿赂

企业仅可提供服务于互动交流活动必要且适当的招待。不得为直接或间接影响对企业产品的采购、推荐或使用，或为酬谢该等行为而提议给予或提供任何招待或其他财物。

在京工商石处字（2010）第163号案例中，当事人在向医院销售医疗器械的过程中，为了维持和增加交易机会，以及更好的推广、销售产品，于2009年11月30日为产品使用医院的医生报销了由北京-新加坡-巴厘岛（2009年11月20日至2009年11月24日）的旅游费12240元；2009年8月31日，当事人为该医院医生的家属提供北京-香港－澳门（2009年8月4日至2009年8月8日）旅游费用8820元，北京市工商行政管理局石景山分局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款的规定，决定对当事人做出罚款10万元的行政处罚。

5、其他商业贿赂行为

除上述商业贿赂行为外，医药企业在进行药品销售过程中，还会采取宴请负责采购的医生、投标过程中通过抬高投标价串通投标、赞助其他活动等方式进行商业贿赂以谋求医药交易的机会。

在杨市监案处字〔2017〕第100201614886号案例中，肇庆市第一人民医院于2016年5月通过珠海德联工程咨询有限公司组织了对“肇庆市第一人民医院医疗设备维保服务”采购项目的公开招标（采购项目编号：采购2016ADL019（Z））。上海卓亚医疗器械维修有限公司为中标上述项目，联合上海**医疗器械有限公司在上述项目的投标过程中通过抬高标价串通投标，由当事人于2016年5月代上海**医疗器械有限公司制作标书、设定投标金额并垫付投标保证金50,000.00元。上海卓亚医疗器械维修有限公司于2016年6月8日顺利中标上述项目并于2016年6月与肇庆市第一人民医院签订了《医疗设备维保服务合同》。

（一）企业内部建立反商业贿赂各项机制

首先，公司应当建立销售方案可行性风险评估机制，事先对风险进行分析识别，并对识别的风险进行控制，评估风险控制的可行性及有效性，进而判断该方案实施的可行性和必要性。对销售方案的评估重点应当放在经营模式、合作伙伴、业务协议、资助/赞助事项、费用报销及其他可能存在潜在腐败贿赂风险的领域；在判断风险大小时应当综合考虑各种因素，例如涉及人员之间的关联性、价格的合理性、间接销售行为的合规性、可能产生后果的处罚力度等。同时公司应当制定和完善企业内部规范，在现行法律法规的框架下，制定出企业内部合理的风险等级划分标准，针对每次销售方案所识别出的风险，来确定该方案所处的风险等级定位，进而作出是否通过该销售方案的决定。

其次，公司应当建立和完善内部规范。在反商业贿赂方面，公司可以设立内部举报制度，及时制止和纠正企业及员工各种不当行为，举报渠道可以采取多种形式，如通过举报专用电话、举报专用邮箱、信件等多种渠道进行举报反馈，增强公司员工不法信息的透明度，但要注意保护举报人的个人信息，并设立相应的奖励制度来增强员工举报的积极性，为打消举报人的疑虑，举报邮箱和电话亦可委托第三方独立机构进行管理。设立举报制度的同时还要设立相应的内部调查机制，设立专门的调查小组针对举报事项进行调查。针对调查结果，还应当建立风险管控措施，即根据调查结论对违规人员、第三方等做出相应处理，包括内部惩处措施及是否启动法律程序来维护公司的利益。内部规范应当处在持续完善的过程中，针对内部调查中所发现的公司内部管控漏洞应及时进行整改，通过修订相关政策、完善相关程序、加强培训等措施，加强企业内部合规管理。

（二）培育企业反商业贿赂合规文化

企业内部应当建立反商业贿赂合规培训制度，常态化开展反商业贿赂合规讲座进行宣传，可以采取线上和线下相结合、宣讲及讨论相结合的形式开展，讲座及测试等方式进行巩固，内容涉及现行法律法规、公司内部规范、典型行政处罚案例、司法案例等，加强公司员工对商业贿赂民事、刑事、行政处罚等相关规定的认知，通过接收合规知识培训来约束自身销售合规。