在其服刑期间，梧州市公安局万秀分局根据移送线索于2019年8月17日以专案的形式予以立案侦查，并于2019年11月22日以同案犯涉黑等进行立案，2020年3月20日以非法采矿对被告人立案侦查，侦查机关查明黄某某伙同他人一起涉嫌非法采矿，在黄某某羁押期间，侦查机关已经发现漏罪并对黄某某进行问话制作笔录。

2020年9月30日，被告人黄某某刑满释放当日，因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。

本案焦点：

1.如何理解刑罚执行期间发现漏罪中“发现”的含义？

2.本案是否属于刑罚执行期间发现漏罪？是否应当数罪并罚？

3.存在多个立案时间时，以哪个立案时间为准？以专案立案时间为准？对同案犯立案时间为准？对被告人本人立案时间为准？

一、刑罚执行期间发现漏罪中“发现”应当为有证据证实漏罪存在，一般以侦查机关立案时间为发现时间；

1.根据沈青鼠、王威盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1027号，2014年第5集总第100集）表明：发现是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。

1.1.“发现”的主体通常要求是侦查机关，自诉案件情况下“发现”的主体也可以是人民法院。

1.2.“发现”有相应的程序性要求，且达到一定证明程度。公安、检察机关“发现”犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查服刑犯确实实施了相关犯罪事实的，可以认为是“发现”漏罪。

1.3.“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

2.根据王雲盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1028号，2014年第5集总第100集）关于“发现”的理解：从立法原意看，“发现”是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。此处的“发现”有其特定的法律内涵：一方面，如何确定发现的时间标准。无论是通过司法机关侦查、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现，仅被他人知晓，显然不符合法律原意，不会产生数罪并罚。当然，司法机关发现漏罪时间节点的标志，不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当是合理、明确的法律标准。我们认为，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。公安机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人时为发现时间。另一方面，如何理解“发现”的法律意义。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此，发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。

3.根据唐红非法吸收公众存款案（刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义，《人民司法（案例）》2019年第17期）显示：发现漏罪的主体是侦查机关，发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关。

综上，刑罚执行期间发现漏罪中之“发现”不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当是合理、明确的法律标准，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。

二、本案属于刑罚执行期间发现漏罪的情形，根据法律规定应当数罪并罚，先并后减；

1.根据王雲盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1028号，2014年第5集总第100集）：关于“漏罪”的理解。从立法原意看，漏罪必须符合以下几个条件：其一，该漏罪在判决宣告之前就已实施，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现；其二，该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。因为只有当判决发生法律效力时，刑罚的执行才开始。其三，该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。其四，该漏罪既可以是一罪，也可以是数罪；既可以是与前罪相同性质之罪，也可以是不同性质之罪。

2.根据沈青鼠、王威盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1027号，2014年第5集总第100集）：漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。

3.根据唐红非法吸收公众存款案（刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义，《人民司法（案例）》2019年第17期）发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关，侦查机关在被告人黄某某前罪服刑期间发现漏罪，即使在前罪刑满释放后才采取强制措施，且后罪判决时前罪已经执行完毕，但仍对其依照刑法第七十条规定予以并罚。

综上，前罪执行期间，公安机关已经发现漏罪，虽然是在被告人前罪刑罚执行完毕后才启动刑事程序，仍应当依据刑法第七十条的规定并罚，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。

三、存在多个立案时间时，应当以最早的专案立案时间为漏罪“发现”时间；

本案存在多个立案时间：第一个为2019年8月17日专案立案时间；第二个为2019年11月22日以同案犯涉黑等进行立案时间；第三个为2020年3月20日以非法采矿对本案立案侦查时间；当本案存在多个立案时间且均在刑罚执行期间，那么应当以哪个为准呢？

笔者认为，本案应当以最早的专案立案时间为漏罪“发现”时间，即2019年8月17日为漏罪发现时间。

具体理由如下:

首先，2019年8月17日专案立案是以标准的立案文书为依据，具有权威性。其次，在专案侦查后，有针对地对被告人黄某某进行问话并制作笔录，虽然在专案中并未将黄某某的名字明确列入，但是本案的证人笔录、书证等材料能够明确表明黄某某也系涉案人员，在专案立案时已经有证据证实黄某某涉案，发现漏罪。最后，基于保障当事人利益原则及限制加重的并罚原则，采用较早的立案时间，也有助于防止侦查机关基于惰性，不再针对被告人进行明确立案侦查，有助于保障当事人利益。同时，基于存疑有利于被告原则，在专案立案时，无相关证据证明黄某某不是明确涉案人员时，但是又对黄某某进行问话制作笔录，后期又针对性的立案，在涉及漏罪情形下，推定其系涉案人员，也体现了法律的温度。所以，笔者认为应当以专案立案时间为准。

综上，刑罚执行期间发现漏罪中“发现”含义应当是客观的，应当是合理、明确的法律标准，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。在存在多个立案时间时，除有相反证据证明最早立案时被告人不是明确的涉案人员，否则应当以最早的立案时间为准。侦查机关在被告人前罪服刑期间发现漏罪，即使在前罪刑满释放后才采取强制措施，且后罪判决时前罪已经执行完毕，但仍对其依照刑法第七十条规定予以并罚。