提到关联企业混同用工，笔者第一反应是从复杂而隐秘的用工关系中找出线索，分辨劳动者与哪一家单位之间更有可能存在劳动关系，找到用工责任的主体；或者从劳动者“一锅端”的连带主张中，厘清界限，帮助关联企业摆脱连带责任的束缚。又或者会想到，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条中规定的“（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的”行为，只要用心检索就会发现，这类侥幸行为是网络法律工作人士提供的针对规避签署无固定期限劳动合同问题的人力资源管控措施之一。

从关联企业混同用工的劳动争议案例来看，用人单位一方通常会重点利用关联企业交叉轮换使用劳动者导致难以査明劳动者实际工作状况的情形进行不存在劳动关系的抗辩，主张不存在混同用工需要承担连带责任的情形等。在面临劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资差额赔偿时，被诉的用人单位又势必要进行取舍，是还原关联企业混同用工的事实，向审判人员还原与劳动者存在另外一份在关联企业的合同，还是认下这一苦果？

从当前利益考虑，还原事实似乎是一种更好的选择，笔者从一则案例说起。

案情概述

A公司与李某签订了为期三年的劳动合同。合同到期后，在A公司的安排下，李某与A公司的关联公司B公司签订了一份劳动合同。李某继续为A公司提供劳动。因各种原因，B公司未能保存与李某签订的劳动合同。李某和A公司因离职经济补偿发生纠纷，李某申请仲裁时主张A公司支付未签劳动合同的二倍工资差额。由于A公司无法提供与李某续签的劳动合同，又“战略性”地掩盖了B公司与李某签订劳动合同的事实，最终A公司拿到一份败诉裁决书。A公司对此愤愤不平。

争议焦点：

就案件中李某主张的二倍工资差额，双方的争议焦点梳理如下：

（1）现有证据是否能够证明李某与B公司签订了劳动合同？

（2）李某与B公司签订劳动合同是否能够免除A公司未签订劳动合同的二倍工资差额的法律责任？

法律分析：

（1）第一个争议焦点属于事实问题。每一个案件都有其特殊性，需要具体案例具体分析。在本文的案例中，B公司与李某签署的劳动合同确实已经无法找到。针对这种劳动合同丢失的情况，用人单位通常需要提供更多的间接证据，比如劳动者领取劳动合同的签字页，或者劳动合同借出的借阅手续等。

如果都没有怎么办？

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

在本文案例中，A公司既无法证明其与李某签订了劳动合同又无法举证证明关联公司B公司与李某签署了劳动合同的事实，将承担举证不能的后果，即A公司需要向李某支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

如果事实果真如此，本文案例到此也就结束了，就没有讨论第二个争议焦点的必要，也没有本文最开始提到的用人单位取舍问题了。

线索总在细微之处。虽然A公司没有充分的证据能够证明B公司与李某签署了劳动合同，但是在李某提交的证据中，李某对B公司与其签署劳动合同的事实有过多次描述和确认。由于这些描述掩盖在李某提交的数百页文字材料中，这些信息在仲裁阶段又无人问津，无人提炼，最终A公司因举证不能承担了本不该承担的责任。幸好，A公司还能够诉诸法院，还有机会。

（2）第二个问题属于法律问题。一般认为，在关联公司交叉轮换使用劳动者时，最终被认定为实际用人单位的主体有义务与劳动者签订劳动合同，否则该主体需要向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，其他混同用工主体则承担连带支付义务。如果劳动者和其他关联主体之间存在一份劳动合同时，劳动者能否向实际的用人主体主张二倍工资差额？由于没有统一而明确的法律条文规定，这种情形下，人民法院是支持还是不支持，笔者只能从各地的司法裁判指南纪要和案例中寻找依据。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条规定：26、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，如何处理？

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。

从北京市高院的上述规定可知，有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者时，根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，其他用人单位根据劳动者主张可以承担连带责任。从其表述来看，在本文案例中，A公司和B公司有且仅有承担一份用工责任的风险。

《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定：劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：

（一）用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资；

（二）劳动合同期满后，依据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定法定续延劳动合同的，劳动者主张法定续延期间内的双倍工资；

（三）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。

从安徽省高院的上述规定可知，在劳动者同时存在原用人单位和新用人单位的情形下，在劳动者与其中任意一家用人单位的劳动合同尚在有效期内，劳动者向另一家用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资差额，是得不到人民法院支持的。

也许是因为会发生交叉轮换使用劳动者的关联企业通常隶属于大型集团企业，这类企业内部管理和用工管控一般较为严格，至少在基本的劳动合同管理上较为规范。因此，很少会出现被诉单位无法举证与劳动者签订过劳动合同的情形，涉及关联企业混同用工的劳动争议案件也很少会发生本文案例中的取舍问题。虽然从北京市高院和安徽省高院的规定中基本能得出关联企业混同用工时未签订劳动合同的二倍工资差额的裁判倾向，但是缺乏案例支持，这种论述很难说服审判人员。

为此，笔者在裁判文书数据库中进行了大量检索，总算从涉及“关联企业”、“混同用工”、“未签劳动合同二倍工资差额”等相关案例中发现了支持上述观点的判决。

案例一：北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1922号，安某诉北京满仓红投资管理有限公司等劳动争议一案

一审法院认为：国金盛典公司与满仓红公司存在混同用工，应承担连带责任。安某与国金盛典公司签订有劳动合同，故其要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。

二审法院认为：安某与国金盛典公司签订有劳动合同，故其要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持，正确。

判决结果：驳回安某关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。

案例二：北京市第二中级人民法院(2018)京02民终10718号，榴乡农业股份有限公司等与高某劳动争议一案

一审法院认为：关于未签订劳动合同二倍工资差额，虽然高某与中铄公司未签订劳动合同，但是在职期间，中铄公司和榴乡公司属于混同用工，存在关联关系，高某已经与榴乡公司签订了劳动合同，明确了工资标准、合同期限、工作岗位等权利义务，并且与高某陈述一致，因此在与关联用工一方签订有劳动合同的情况下，高某再次主张未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，法院不予支持。

判决结果：二审法院亦未支持高某关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。

同类案件还有北京市第二中级人民法院(2018)京02民终10722号和(2018)京02民终10720号。

从司法裁判来看，当存在混同用工时，用人单位以劳动者与关联用工一方签订劳动合同，劳动者再次主张未签劳动合同二倍工资差额缺乏事实依据作为抗辩理由，法院一般会予以认可。

当然，案例总是简化以及美化的，A公司的诉求要在诉讼阶段得到法院支持还有很长的道路要走。

最后，想回应一个执业过程中总会遇到的问题：“某某律师，这样做就肯定没有问题了吧？”。人力资源法律风险管理长期游走在中间地带，一边是劳动者的权益，一边是企业用人成本和生存压力，无法评说对错，也无法以结果论英雄。“这样做”只是在当前时点下的最优选择而已，只是在面临A公司的遭遇时不那么被动罢了。