导言：近日，厦门市中级人民法院与湛江仲裁委员会因湛江仲裁委员会推出的一种新型仲裁方式—“先予仲裁”是否合法展开了一场论战，引发了业界的强烈关注。这场论战最终以最高人民法院（以下也称“最高法”）一锤定音而结束。最高人民法院于2018年6月5日就仲裁机构“先予仲裁”裁决等法律适用问题做出回复，明确表示，法院应当就先予仲裁裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。

那么，什么是“先予仲裁”呢？

一、“先予仲裁”的定义

目前，我国法律并没有对“先予仲裁”裁决程序的相关规定。根据湛江仲裁委员会的介绍，先予仲裁是指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，预防纠纷，避免以后再去仲裁或诉讼的麻烦，迫使双方履行确定的条款，而约定通过仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或据双方要求制作裁决书的一种仲裁形式。

目前，先予仲裁主要应用于网络借贷领域。

二、网络借贷合同“先予仲裁”的特点

根据最高人民法院执行局负责人就“先予仲裁”立案、执行等法律适用问题的批复的答记者问，“先予仲裁”的特点表现为如下几点：

1.当事人订立借款合同当天即签订调解协议，并在两份协议中对仲裁事项作出约定；

2.在合同尚未履行或者未完全履行的情况下申请仲裁，仲裁机构即根据之前的调解协议作出仲裁裁决或者调解书，同时出具生效证明。相关文书签署、送达等均在网络上完成；

3.借款合同的出借人不明，部分合同上仅有借款人和居间人（即网贷平台），没有列明出借人；

4.调解协议上的申请人为网贷平台，而网贷平台的经营范围不包括金融借贷业务；网贷平台则称通过债权转让方式取得债权，并申请仲裁、强制执行；

5.调解协议对借款人的权利进行诸多限制。例如，明确约定对案件进行不公开、不开庭审理并同意在网络上完成审理；借款人对申请人提交的借款合同或者其他支付凭证以及其他相关证据材料均无异议；放弃提供证据；借款人放弃对仲裁请求的答辩权和其他权利等；

6.仲裁机构在仲裁规则中规定，合同在签订或者履行过程中，不论是否发生实质性或者公开性争议，均认为是仲裁案件，根据调解协议作出的仲裁法律文书不可申请撤销或者不予执行等。

三、最高法作出批复前相关法院对于“先予仲裁”裁决书的执行态度

1.予以执行

2017年10月20日，荆州市中级人民法院对于深圳市小牛在线互联网信息咨询有限公司、别业伟借款合同纠纷案作出准予执行的裁决。

2.不予执行

（1）厦门市中级人民法院认为：

按照“先予仲裁”的模式，纠纷还没发生就先做出仲裁裁决书，违反了诉的基本原理，仲裁机构行使了类似公证机关的职权，与仲裁法第二条所明确的解决平等主体纠纷功能相违背，颠覆了仲裁制度。

当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备条件之一是给付内容明确。本案的执行依据是湛江仲裁委员会在申请执行人与被执行人签订借款协议之初、双方尚未发生争议的情况下，作出的预设性裁决。当事人之间发生争执并要求法院或仲裁机构作出裁判，是诉的基本构成要素，湛江仲裁委员会在纠纷尚未形成、双方争议不明的情况下所作的裁决内容，实质为借款协议的内容，而该协议的履行情况作为待查的事实，关涉双方的实体权利义务，如在执行程序中加以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，故该仲裁书裁决内容不属于给付内容明确之情形，符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中关于“金钱给付具体数额不明确或计算方法不明确导致无法计算出具体数额”之规定，应当裁定驳回申请执行人的执行申请。

（2）2018年3月19日，葫芦岛市中级人民法院对于深圳市小牛在线互联网信息咨询有限公司与张熙梅民间借贷纠纷案作出不予执行的裁决。

不予执行理由：依据民事诉讼法及相关司法解释规定，司法对仲裁的监督、审查以程序为主。民事诉讼法第二百三十七条第二款规定，被执行人享有在提出证据证明具有法定情形而向人民法院申请不予执行仲裁裁决的权利。该项权利首先当属程序上的权利。而当事人之间的调解协议中通过格式条款以一方当事人放弃提出撤销裁决或不予执行裁决的规定，排除了当事人法定的程序权利，进而排除了司法对仲裁的监督，有违程序审查原则和公平、平等保护的司法原则，当属无效。

四、最高法关于“先予仲裁”裁决书、调解书执行问题的观点

根据最高人民法院2018年6月5日公布的《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》，最高人民法院指出了“先予仲裁”违反法定程序的几点内容：

　　1.仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而“先予仲裁”的仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解，径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或者调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书的；

2.仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利的。

　　因而，网络借贷合同当事人以约定弃权条款为由，主张仲裁程序未违反法定程序的，人民法院不予支持。

最高人民法院执行局负责人在上述批复的答记者问中指出，“先予仲裁”案件当事人间只是存在发生纠纷的可能性或者风险，仲裁机构在纠纷未实际发生时，事先直接径行作出给付裁决或者调解书，脱离了仲裁的基本原理和制度目的。此类文书虽然名为仲裁裁决书、调解书，但不是民事诉讼法、仲裁法意义上的仲裁裁决或者调解书，其性质类似于对合同进行见证。对这类所谓的仲裁裁决或者调解书强制执行，缺乏法律依据。

五、关于最高法批复的适用问题

最高人民法院执行局负责人就“先予仲裁”立案、执行等法律适用问题批复的答记者问中，对该批复的适用问题做出说明：

1.最高法作出的批复属于司法解释的一种形式，按司法解释一般适用原则，司法解释施行前已经终审的案件申请再审的，一般不适用司法解释。同理，该批复施行前已执行终结或者执行完毕的案件，当事人申诉的，不适用该批复。

2.该批复虽是针对广东高院请示的有关网络借贷合同“先予仲裁”法律适用问题作出，但考虑无论是网络借贷合同纠纷，还是其他合同纠纷、财产权益纠纷，在人民法院对其仲裁裁决进行司法审查时，适用法律的尺度应是一致的，故批复规定，其他合同纠纷、财产权益纠纷仲裁裁决或者调解书执行案件，均适用该批复。

3.仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷、主持调解，或者未保障仲裁当事人基本程序权利等“仲裁程序违反法定程序”的情形，同样应适用于仲裁调解书、仲裁和解裁决书。

六、关于先予仲裁裁决或调解书的执行申请不被受理或被驳回后的救济措施

上述司法解释施行后，就已经生效的先予仲裁裁决或调解书，当事人如果无法达成书面仲裁协议重新申请仲裁的，应尽快就原争议向人民法院提起诉讼，保障自己的合法权益。

此后，当事人在争议解决方式的选择上，尽量避免选择“先予仲裁”的方式。

七、小结

“先予仲裁”是仲裁机构对高效、快捷、经济的争议解决方式的一次积极尝试，其初衷值得肯定。但制度的创新应在法律规定的范围内进行探索与尝试，不能以违反法定程序为代价，超出法律范围外的产物最终必将走向衰败。

长期以来最高人民法院始终对仲裁持支持态度，而此次批复的出台，更可以看出，最高人民法院对于增强仲裁司法审查程序公正性和公信力的期望，以及对仲裁事业健康发展的重视和支持。