（一）非专利技术的定义

非专利技术，通常又称为Know-How、技术秘密、专有技术。《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”也即，非专利技术（也称为技术秘密），属于技术信息的一部分，是商业秘密的重要形态。

（二）非专利技术的特点

根据上述定义，技术秘密作为商业秘密的一种，具备“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”的特点，具体如下：

（1）不为公众所知悉，具有秘密性：非专利技术往往没有公开或登记的官方文件，而是由企业内部掌握的专有信息，可能包括制造工艺、技术配方、软件源代码、设计图纸等。权利人需要自主采取相应保密措施；

（2）具备较高的商业价值：企业依靠该技术在市场上获得竞争优势或溢价收益。

同时，权利边界模糊亦为非专利技术的特点之一。与用公开换取法律保护的专利不同，非专利技术通常为了保持其竞争优势、保持其秘密性，而不申请专利，在法律没有明确界定的情况下，权利边界模糊。

（三）非专利技术是否可以作价出资

《公司法》第四十八条规定，股东可以知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。因此，对于像A企业这种以技术“入股”境外公司的情形，只要满足可以用货币估价、可以依法转让、非法律行政法规规定不得作为出资的财产三个要件，即可以用以出资。

二、“点子”能否出口？——别让“一步之差”酿成违规

（一）技术出口的定义与范围

根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称“《管理条例》”），无论是转让、许可、技术服务，还是以技术作价出资，只要发生了从“中国境内向境外”输出技术的行为，就构成“技术出口”。

需要注意的是，目前法律对于如何界定“技术出口”并未作出明确规定，也即，究竟是将地域上位于中国“境内”的技术向中国“境外”转移的行为，就被视为技术出口，还是中国境内实体向中国境外实体出口技术，才被视为技术出口？

通过电话咨询B市人民政府综合咨询服务中心技术进出口窗口，A企业获悉，在实际操作过程中，企业出口自由出口的技术需要在主管部门进行合同登记，技术出口方应当提交存在合理对价金额的合同，主管部门依据签订合同的主体判断是否属于技术出口，如果合同的一方是境内法人或自然人，另一方是境外法人或自然人，则属于技术出口行为。

（二）技术出口的管理与审批

2020年11月29日国务院发布《管理条例》，规制通过贸易、投资或者经济技术合作的方式跨境转移技术的行为，非专利技术转让也明文规定涵盖于其中。《管理条例》确立了非专利技术出口的基本原则1，具体而言：

1、禁止出口：列明在目录里、对国家安全影响极高的技术，禁止对外出口。

2、限制出口：被列入限制性清单的技术，必须经过国务院外经贸主管部门许可后才能出口。

3、自由出口：只需办理技术出口合同登记，没有登记的合同仍然有效。

基于上述非专利技术出口管理的基本原则，商务部和科学技术部发布了《中国禁止出口限制出口技术目录》（以下简称“《目录》”），列出禁止出口和限制出口的技术清单。在2023年修订版本中，《目录》增加或增强了对于生物研究、稀土、超算、无人机、先进计算机等关键、新兴产业相关技术的限制。

同时，出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制技术的，依照有关行政法规的规定办理2。属于军民两用技术的，纳入出口管制管理3。

故A企业在出口非专利技术前，首先应先行对自身技术进行梳理和比对，根据《出口管制法》核对其计划出口的技术是否属于出口管制技术，若不是，再根据《目录》确定自己的技术是否在禁止出口或限制出口的清单中。

（三）非专利技术是否在《目录》限制范围的判断

在判断自身掌握的“独门清洁剂配方”和配套设备制造工艺这项非专利技术是否属于《目录》中限制或禁止的技术时，A企业同样遇到了难题：《目录》通过划分行业领域管理，只提供了受到限制的技术名称和控制要点，具体到一项专业技术上时，非专利技术与专利技术不同，因为没有事先通过法律鉴定，权利边界模糊，A企业难以核对其掌握的技术是否在其中。

对此，A企业再次咨询了B市和N省等地的人民政府综合咨询服务中心技术进出口窗口和科技厅，得到了不同的答复。

根据N省科技厅的答复，对于一项非专利技术是否属于禁止出口或限制出口技术的范畴，需要企业向所在地科技厅的政策法规与科技监督处提出咨询，由其进行审核并定性。也即，政府承担对技术审核定性的职责和责任。

而根据B市人民政府综合咨询服务中心技术进出口窗口的答复，申请人需先自行比对《目录》，确定拟出口的技术属于禁止性、限制性技术还是自由出口技术。申请人在线上申请时需在系统中自行勾选适用的技术类别，并签署电子承诺书，承诺拟出口的技术与上报到系统中的技术类别一致。审查申请提交后，由商务部服务贸易处进行形式审查，审核通过后发放相关审批许可。

最终A企业根据自己的企业注册地选择通过B市的线上系统申请，故采取B市的定性标准，自行确定非专利技术的类型。也即，在现有的法律法规没有明确规定的情形下，各地实践存在差异。企业在拟判断非专利技术是否属于《目录》规定的限制性技术时，应当以负责办理该企业的《技术出口许可证》或《技术出口合同登记证》的主管部门的标准为依据。

三、“点子”成功出海实操指引——A企业“海外技术投资”案例

为了进一步呈现非专利技术跨境出资的全貌，我们来看看A企业的实际操作过程。

（一）项目背景

A企业计划以非专利技术作价出资的方式实现技术出口，在A企业对新加坡的营商环境和法律政策进行调研后，A企业与新加坡当地的B企业洽谈，双方商定于新加坡成立一家合资公司，实现在东南亚大范围铺设清洁设备租赁及售卖业务、提升品牌国际影响力的目标。A企业以两项非专利技术（清洁剂配方+设备制造工艺）作价入股，B企业以现金入股，双方各持股50%。

（二）技术摸底

根据《管理条例》，在实质协商合作框架协议前，若出口的是限制性技术的，技术出口方需要取得国务院外经贸主管部门颁发的《出口许可意向书》。限制出口的技术需经有关部门进行保密审查的，应当按照《国家秘密技术出口审查规定》的规定，先行办理保密审查手续，由审批机关核发《国家秘密技术出口保密审查批准书》后方可出口。

A企业先做了一次“技术尽职调查”和“自我评估”，经过律师与第三方评估机构的联合检索和比对，初步判断得出其掌握的技术包中，均不存在管制技术或国家秘密技术。其中一项技术为自由出口的技术，进行合同登记即可；而另一项技术为限制出口技术，需要按流程申请《技术出口许可证》。

（三）申请《技术出口许可证》

对于掌握的两项非专利技术，A企业申请《技术出口许可证》和进行合同登记的流程如下：

（四）评估作价

在申请《技术出口许可证》的流程中，A企业需要在取得《技术出口许可意向书》之后，与B企业正式签订《技术出口合同》之前，完成对两项技术的作价评估，以确定A企业可作价出资的非专利技术的价格以及B企业投资的现金金额，达到各持股50%的目的，实现双方持股和表决比例的平衡。

1、影响评估作价的因素

非专利技术评估作价环节的难点在于：因其在法律上未明确界定边界的特殊性，其价值主要体现在合同约定中，因此具有较大的不确定性。为了准确判断一项非专利技术的价值，主要需要评估以下方面：

（1）技术本身的成本和市场价值；

（2）综合审视拟签订的技术出口合同的具体条款，包括但不限于“许可期限、地域范围、应用领域的限制、是否为独占许可”等条款；

（3）非专利技术使用期间产生的额外经济价值，如衍生品收益，在使用期间基于原技术产生新的发明、新的技术发明的归属等。

2、评估作价方法

如何确定非专利技术许可或转让的作价？可以由投资人自行协商确定，也可以由评估机构评估出一个各方能够接受的公允价值。为了避免由此确定的公允价值在日后产生争议，A企业和B企业应当事先在技术许可或转让协议、投资框架协议中对上述问题做出明确清晰的约定。

（五）ODI（境外直接投资）流程与技术出口的衔接

根据《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“《外管条例》”）第十七条4的规定，当A企业采取直接投资方式出口受到管控的技术（如以技术作价出资形式对外投资时），需要同时满足ODI备案和技术出口许可的相关管理规定的双重要求。即便以技术作价出资的方式投资可能不涉及直接的资金出境，但仍然属于技术出口行为和直接投资行为的，需要依法办理ODI备案和技术出口许可或登记。

A企业应当确保ODI备案资料与技术出口许可文件在内容上保持一致，避免在审批过程中因信息不一致导致流程延误。

ODI的审核与备案由三个部门负责，首先报发改委部门核准或备案，由发改委发放核准或备案通知书，监管企业境外投资流向；其次在商务部核准或备案，由商务部颁发《企业境外投资证书》，整体审批企业境外投资事项；外管局负责办理外汇登记和资金出境的手续。

具体而言，A企业通过如下流程完成了ODI备案：

（1）发改委备案：由于A企业拟在新加坡设立公司，新加坡非敏感地区，拟从事的行业也非敏感行业，一般只需向A企业注册地省级发改委备案即可。

（2）商务部备案或核准：对于A企业拟出口的限制性非专利技术，向商务部提交ODI备案申请需要同步提交《技术出口许可证》，因此，A企业需要事先取得《技术出口许可证》之后，再向商务部备案。

（3）外管局登记：A企业虽未汇出现金，但须就“技术作价”在外管局办理相应的登记或备案，确保后续利润回流、分红结汇时合规无碍。

（六）核心合同谈判注意事项——如何避免被外方“套了技术就跑”？

谈判过程中，B企业十分关心技术的细节，却又不愿承担过多保密责任。A企业担心毕竟技术没登记专利，对方万一反悔怎么办？为此，A企业在股东协议和技术许可合同里设置了多层保密与违约条款：

1、明确许可范围和技术边界：限定于合资公司经营用途，杜绝合作方私自用于其他项目，同时调研新加坡对非专利技术的界定，明确约定法律适用，避免产生中国法律和新加坡法律对非专利技术定义范围不一致的问题。

2、明确独占许可还是非独占许可：A公司只授予合资公司在新加坡区域的独家使用权并不得转授权，禁止合资公司再许可非专利技术给任何其他方。

3、明确是区域性许可还是全球性许可：A公司需要明确许可范围是仅限某一地区（如目标投资国新加坡）还是覆盖全球范围，标明许可的国家和地区，并与投资布局相一致。

4、保密义务及违约金：约定若B企业或其关联企业故意披露或盗用非专利技术，须支付高额违约金，并且A企业有权解除合作。

5、成果改进与归属：合作期间若产生新配方或改进工艺，由合资公司与A企业按约定共享知识产权及相关收益。

（七）“点子”成功全球化——从技术出海到全球化布局

在完成所有流程后，A企业顺利获得了《技术出口合同登记证》《技术出口许可证》《企业境外投资证书》（商务部备案）及外管局登记回执，确保未来收益合规回流。合资公司成功在新加坡落地运营，并在项目初期派出技术骨干团队，协助设备本地化生产，同时对核心配方实施严格的加密管理，确保技术安全。

一年后，合资企业已进入多家大型商场，并成功拓展马来西亚和印尼市场，A企业的品牌影响力不断提升。尽管非专利技术出海的合规要求繁杂，但在专业法律指导下，企业不仅规避了法律风险，更赢得了更广阔的市场机遇，迈出了全球化发展的重要一步。

四、“点子”跨境交易的合规之道

A企业的案例表明，非专利技术的跨境交易不仅涉及商业合作，更是一场合规与法律体系的精准协同。从技术出口许可到投资备案，从合同谈判到知识产权保护，每个环节都关乎企业的全球化布局与长远发展。

面对复杂多变的国际监管环境，企业唯有在清晰的法律框架下运作，才能确保技术价值的最大化，同时规避潜在风险。随着全球技术贸易规则的不断演变，精准的法律布局和合规管理将成为企业出海的重要基石。合规不仅是企业跨境经营的底线，更是企业稳健发展的护航者。

[1]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条、第三十条、第三十六条。

[2]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第四十二条 出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制技术的，依照有关行政法规的规定办理。

[3]商务部、科技部于2023年12月发布的《商务部、科技部关于公布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》

[4]《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条：境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。