张某系案涉项目实际施工人（挂靠人），2012年6月，在张某的参与促成下，被挂靠人中太集团与发包人金利集团签订《建设工程施工合同》（简称“施工总承包合同”），后张某于2012年10月与中太集团签订《单位工程内部管理责任承包协议》（简称“挂靠协议”），约定张某对上述项目内部承包，对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，向中太集团上交承包管理费。

2015年8月，张某以中太集团名义向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求金利集团支付工程款1.07亿元及利息，金利集团反诉主张中太集团支付违约金。案件诉讼中，中太集团申请工程造价鉴定，经鉴定，法院认定中太集团已完工工程价款为2.19亿元，金利集团尚欠中太集团工程款9283万元。遂于2018年5月11日作出(2015)皖民四初字第00020号判决书，判决金利集团支付中太集团工程款9283万元及利息。后双方上诉，最高人民法院作出(2018)最高法民终948号裁定书撤销00020号判决书，将本案发回安徽省高院重审。

发回重审期间，合肥市包河区人民法院、六安市中级人民法院分别向金利集团发送《协助执行通知书》，要求冻结、划扣中太集团在金利集团账下的到期工程款，后合肥市包河区人民法院划扣金利集团767万元款项，六安市中级人民法院划扣金利集团2700万元款项。中太集团遂向法院披露张某挂靠事实，以张某为项目实际施工人，案涉工程款项应由张某主张为由撤回起诉。

2018年7月，张某向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求：1、金利集团向其支付欠付工程款1亿元及利息；2、中太集团向张某支付金利集团已付部分工程款2786万。后，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民初55号判决书判定金利集团向张某支付工程款5759万元及利息，中太集团向张某支付金利集团已付工程款323万元。最高人民法院2023年3月作出(2021)最高法民终811号判决书对金利集团欠付工程款金额予以调整。

（因所涉系列案件案情复杂，摘取有筛减，欲了解详情，可查看判决原文。）

本案中，金利集团为案涉项目的发包人，中太集团为案涉项目的总承包人（即被挂靠人），张某为案涉项目实际施工人（即挂靠人）。案涉项目工程款实际应由张某享有，因承包人中太集团自身债务，其债权人向人民法院申请查封并划扣承包人在发包人处的到期工程款，势必会损害到张某的权益。本案中，在发包人接收到法院送达的协执通知之后，张某及时披露其实际施工人身份，并以自身为原告，起诉发包人金利集团直接向其支付工程款，并同时起诉承包人中太集团支付金利集团已付的工程款，最终达到回款的目的。

张某的救济路径，一方面规避了案涉工程款由金利集团支付至中太集团后被中太集团其他债权人执行分配导致不能回款的风险；另一方面，又从根本上确定了工程款权属，解决了发包人金利集团对法院协执的执行问题，其维权救济路径具有可借鉴性，但在实施过程中存在诸多法律问题，笔者结合法律法规及上述案例就相关问题逐一解析：

问题一：在收到承包人债权人申请执行法院送达的《协助执行通知》后，发包人、实际施工人应如何处理及相应法律后果为何？

1.工程项目未结算，或发包人对工程款有争议

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持……”，依据上述规定，被执行人（承包人）对他人（发包人）享有的债权应仅限于到期债权，且该他人（发包人）对此到期债权无异议。该他人（发包人）在法定限期内提出异议的，除经生效法律文书确定的到期债权外，人民法院即应停止执行，不得继续执行该债权。即，发包人以债权未到期、或对工程款存在争议为由申请异议，执行法院应当立即停止执行，且法院对发包人与被执行人（承包人）之间是否存在到期债权以及到期债权的具体数额不进行审查。故而，在发包人收到承包人债权人申请执行法院送达的《协助执行通知》后，如确有工程项目未结算、债务未到期、或存在其他争议的情形，实际施工人应积极与发包人协商或通过承包人与发包人协商，及时的向执行法院进行异议回复，中止协助执行的履行。

2.工程项目已结算，发包人对工程款无争议

若案涉项目已结算，债务已届支付期，发包人亦对工程款无争议，发包人应按《协助执行通知》向执行法院支付协执款项，如存在多份协执通知的，应按先后顺序予支付。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第49条、50条、51条规定，发包人在收到履行通知书后，未在通知书指定的期限内提异议，也未履行，执行法院可对发包人进行强制执行；若承包人放弃或延缓发包人的债权履行期限的，放弃、延缓行为无效，执行法院可继续对发包人进行强制执行；若发包人擅自向被执行人（承包人）履行的，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。故而，在项目已结算，债务已届期，且无其他法定异议理由的情形下，发包人需按执行法院规定支付协执款项。在这种情形下，实际施工人为保障自身权益，应及时向执行法院提出执行异议，披露实际施工人身份，确认协执款归属问题，但因基于执行异议一般不涉及实体审理，涉及实际施工人身份、工程款权属等实体问题往往需要通过执行异议之诉以诉讼行使确定。

3.实际施工人能否请求排除强制执行？

在实务中存在两种不同的裁判规则。一种观点认为，案涉工程款不是承包人（挂靠人）的责任财产，不应纳入承包人（挂靠人）与其债权人纠纷案件的强制执行范围，故而，人民法院应当停止对该标的的执行。例如，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》中规定，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，如案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见相关解释中的实际施工人身份的，对其主张可以支持。

另一种观点认为，执行异议之诉非建设工程施工合同之诉，要想查明实际施工人身份超出了执行异议之诉的审理范围，即使实际施工人与承包人（挂靠人）存在挂靠施工关系，但其与发包人并未形成直接合同关系，承包人（挂靠人）与实际施工人（被挂靠人）之间仅存在工程款转付责任，该种责任系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人支付工程款的效果。²例如，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第37条规定，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

因此，挂靠人以其实际施工人身份提起执行异议及执行异议之诉，是否被支持往往需要看当地法院的司法规定及判决倾向，存在一定的风险，且即使法院认定其实际施工人身份，也仅能排除执行法院的强制执行，而并不能确定其实际享有的工程款金额。故而，无论是发包人提出异议回复还是实际施工人提起执行异议之诉，实际施工人都应尽快起诉发包人、承包人，以确定涉案工程款的所属权，以法院生效的法律文书从根本上终止执行法院的协执执行。

问题二：实际施工人直接起诉承包人请求支付工程款能否被支持？

上述案件中，张某与中太集团签订《单位工程内部管理责任承包协议》，张某与中太集团之间形成挂靠合同关系，张某基于合同相对性可以起诉中太集团要求其给付工程款，但对于主张工程款部分，需予以区分。

1.对于发包人未支付的工程款部分，人民法院通常对实际施工人向承包人主张支付欠付工程款的诉求不予支持

主要理由如下：其一，承包人作为被挂靠人没有法定上的付款义务。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订的挂靠协议，因违反法律强制性规定挂靠协议无效，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款。而被挂靠人不属于上述规定主体范围，故不应对挂靠人承担工程款的给付责任。其二，挂靠协议中通常约定，承包人仅有协助收款的义务，实际施工人起诉承包人支付欠付工程款项无约定的付款义务。如上述案例中，张某与中太集团签订的挂靠协议中约定，张某对工程自主经营、独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，中太集团在收到发包人支付的工程款后扣除相关费用（管理费）向张某转付工程款，并未约定中太集团有支付工程款的义务。其三，挂靠协议无效，承包人作为被借用资质方，与发包人订立的施工合同缺乏真实的意思表示，即其与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成了事实上的法律关系，故而发包人是工程款的实际给付主体，作为挂靠人的实际施工人向被挂靠人即承包人主张承担工程款的给付责任，法院一般不予支持。³

2.对于发包人已支付工程款部分，承包人应向挂靠方/实际施工人支付，不得截留

挂靠合同的目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。因此，上述案件中，挂靠人张某有权要求中太集团将从发包人处已收到的工程款扣除相关费用（管理费等）后转付给张某。⁴例如，《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四点：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

问题三：挂靠关系中，实际施工人能否直接起诉发包人，请求直接向其支付工程款？

挂靠关系中，挂靠人与发包人之间不存在书面施工合同，其能否直接向发包人主张工程，需先在诉讼中证明其实际施工人的适格原告主体身份。确定实际施工人身份后，发包人能否直接向其支付工程款需对履行过程中是否形成事实合同关系、发包人是否知晓挂靠行为进行区分处理。

1.确定挂靠人适格原告、实际施工人身份

挂靠人主张实际施工人身份，需对其实际参与施工管理进行举证。在本文案例中，最高人民法院认为，其一，张某与中太集团签订的“挂靠协议”约定，张某以中太集团名义对案涉项目进行跟踪、洽谈，促成中太集团与金利集团签订施工总承包合同，中太集团将案涉项目内部承包给张某，张某对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，向中太集团上交承包管理费，符合实际施工人借用资质进行施工的特征，且约定表明，中太集团明确认可张某实际施工人的身份。其二，张某在中太集团与金利集团签订的多份协议、竣工验收等材料中均作为中太集团的代表签字，说明其实际参与了案涉工程的施工管理。其三，张某对案涉工程存在投资与收款的行为，中太集团并无生产资料提供给张某，张某与中太集团无产权联系亦无劳动关系。故而，法院最终认定张某为案涉项目实际施工人，有权向金利集团主张工程款。

2.发包人对挂靠行为不知情，发包人与挂靠人未形成事实合同关系，发包人对挂靠人无支付工程款义务

依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，实际施工人可突破合同相对性以发包人、转包人、违法分包人为被告主张工程款。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，项目施工合同的相对人仍是承包人（被挂靠人），因发包人与实际施工人（挂靠人）之间无合同关系，而挂靠关系不属于上述规定可突破合同相对性情形，故而依据上述规定，发包人对挂靠关系中的实际施工人无支付工程款的义务。实际施工人只能向被挂靠人主张转付发包人支付的工程款。

3.发包人对挂靠行为知情，发包人与挂靠人形成事实合同关系，发包人可直接向挂靠人支付工程款

如果发包人在签订协议时或施工合同履行过程中知晓实际施工人（挂靠人）的存在也未提出异议，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。上述案例中法院认为，金利集团明知张某系案涉工程实际施工人，合同履行过程中，其亦与张某之间进行了实际履行，二者之间形成了事实上的施工合同关系，且张某施工完成的工程，部分经验收合格交付使用，部分虽中途停止施工但金利集团未对该未完工程质量提出异议，故金利集团应向张某承担支付工程款的义务。

问题四：对于已被执行法院协执划扣的工程款应如何认定？

挂靠法律关系中，挂靠人应承担相应风险，对于已被执行法院协执划扣的工程款应认定为发包人的已付工程款，由挂靠人向承包人去追偿。上述案例中，法院认为，张某挂靠中太集团施工，应承担相应的风险，金利集团和中太集团之所以存在付款关系，均是因张某挂靠中太集团施工造成，故而被执行法院划扣执行的两笔款项应视为金利集团支付给中太集团的款项。

问题五：执行法院协助执行划扣的工程款是否应计算利息？

依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，工程款利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间有约定的从约定，没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对于执行法院划扣的的款项属于发包人应支付工程，如划扣时间晚于项目工程应付款时间，则应计算项目工程应付款之日至划扣之日止的利息。

问题六：实际施工人能否主张对建设工程享有优先受偿权？

根据《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，以及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，因此不享有建设工程价款优先受偿权。故而，在上述案件中，在中太集团与金利集团施工合同纠纷中，法院认定中太集团对其所完工程在金利集团欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权（安徽省高级人民法院(2015)皖民四初字第00020号判决），但在张某与、金利集团、中泰集团建设工程施工合同纠纷中，法院驳回了张某主张工程价款优先受偿权的诉求（最高人民法院(2021)最高法民终811号判决）。

建工企业承包工程项目较多，其债权人在申请强制执行时，往往会申请执行法院向其承包工程项目的发包人送达协助执行通知，而发包人往往不知晓挂靠人、实际施工人的存在，或即使知晓，也会基于自身考量对法院送达的协执执行通知不提异议，而直接履行协执义务。这种情形下，给实际施工人造成巨大损失。发包人履行法院协执的金额一般会被认定为发包人已支付的项目工程款，对于发包人已支付的工程款实际施工人只能向承包人主张，而承包人往往可能涉及多位债权人，工程款执行至法院会有多位债权人等着参与分配，更有部分承包人可能因债务过多而进入破产程序，则实际施工人对承包人的债权将作为普通债权与众多债权人一起分配，回款比例降低，不能回款的风险增大。

故而，在这种情况下，实际施工人应及时维权，在发包人收到协助执行通知时，应积极与其沟通，必要时披露挂靠情形，说动发包人及时在期限内向执行法院进行异议回复。同时亦应立即以其自身为原告，向法院提起诉讼，确认其实际施工人身份、确认其项目工程款权属，从根本上解决协助执行问题，将工程款与承包人隔离，由发包人直接支付，减少回款风险。

参考文献

1.案例来源：中太建设集团与六安金利集团建设工程合同纠纷案：2018.05.11安徽省高级人民法院(2015)皖民四初字第00020号判决；2020.5.27(2019)皖民初46号判决。2019.09.24最高人民法院(2018)最高法民终948号判决；2022.04.18最高人民法院(2021)最高法民终425号判决。

张某与六安金利集团、中太建设集团建设工程合同纠纷案：安徽省高级人民法院（2018）皖民初55号判决；2023.03.01最高人民法院(2021)最高法民终811号判决。

屠某与张某、中太建设集团民间借贷纠纷案：安徽省六安市中级人民法院(2015)六民二初字第00257号民事判；2017.08.18安徽省高级人民法院(2017)皖民终422号判决；安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终422号民事判决；最高人民法院（2018）最高法民申1221号民事裁定。

2.山东省高级人民法院（2019）鲁民终2216号判决。

3.参见最高人民法院(2019)最高法民再329号民事判决。

4.参见福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例之一——张雄明与协胜集团、恒兴集团建设工程施工合同纠纷一案。