为防止当事人一方逃避债务，使判决难以执行，人民法院根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施时，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。《民事诉讼法》第105条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，2021年1月1日施行）第15条第1款、第2款规定：“人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。”根据上述规定，财产保全原则上应当限于当事人请求的范围，不得明显超标的额。

二、司法解释明确规定了拍卖过程中起拍价、流拍、降价幅度标准

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号，2017年1月1日施行）第10条规定：“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。”第26条规定：“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号，2021年1月1日施行）第5条规定：“拍卖应当确定保留价。拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”

三、采取保全措施评估财产价值时是否应当考虑司法执行过程中的流拍、降价等因素存在争议

不动产不同于银行账户内的资金，当事人对于被保全不动产的价值是否超标的额经常产生争议。人民法院在判断不动产的价值时存在以下两种方法：一是以不动产周边销售房屋的价格作为依据。二是通过委托评估机构进行评估。需要说明的是，一方当事人单方委托具有相应资质的评估公司依正当程序作出的评估报告，也可以作为法院认定价值的参考依据。当事人保全财产的目的是确保将来的判决得以顺利履行，财产的处置变价能够清偿债权，但是在保全查封财产时，该财产的未来处置变价情况是不确定的，存在拍卖不顺、成交价下浮的情形。毫无疑问，查封的不动产一旦进入拍卖程序，不动产的价值会大打折扣，直接影响到当事人债权能否足额实现，因此多数当事人会向法院主张保全财产时考虑拍卖、降价因素，进而保全更多价值的财产。对于法院而言，在采取保全措施时是否应当考虑司法执行快速变现过程中可能出现的流拍、降价等因素来衡量财产价值呢，司法规定及司法实践对此存在争议。

四、从司法文件审视最高人民法院及各省市高级人民法院对不动产采取保全时是否考虑拍卖、降价因素的意见

（一） 在实施采取保全措施时，被保全的财产不能超过民事裁定书所确定的数额，查封、扣押、冻结超标的的，被申请人有权提起异议

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号，2021年1月1日施行）第19条规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”

（二） 内蒙古自治区高级人民法院与上海市高级人民法院规定在财产保全工作中查封、扣押被申请人的财产，可以根据财产的市场价格走势适当超标的额。此外，上海市高级人民法院考虑到住宅性质的不动产在拍卖过程中可能出现降价因素，允许超标的额保全

《内蒙古自治区高级人民法院关于规范保全工作的指导意见（试行）》（内高法〔2015〕217号）第17条规定，“查封、扣押被申请人的财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》（2017年7月17日施行）第56条规定：“查封、扣押被申请人财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”第58条规定，“查封、扣押被申请人为自然人的财产中含有住宅性质的不动产的，虽然财产价值已经达到申请保全金额，但申请人为确保能够执行，请求加封一套住宅性质不动产的，可以允许。但申请人应当按照实际要求保全的财产价值提供相应的担保。”

（三） 重庆市高级人民法院、江苏省高级人民法院和河南省高级人民法院则作出了相反的规定，审查保全程序中查封标的是否超额时，人民法院无需考虑财产处置时的拍卖、降价因素

重庆市高级人民法院明确规定，申请人不得以进入执行程序后财产变价折扣为由申请保全更多财产。《重庆市高级人民法院关于精准实施民事财产保全的意见》（渝高法[2020]82号）第3条规定，“申请保全人以综合考量财产未来价值变化、进入执行程序后财产变价折扣、实现债权费用等因素为由，申请保全更多财产的，人民法院不予支持”。江苏省高级人民法院明确规定在认定保全是否超标的额时，一般无需考虑财产处置时是否降价问题。江苏省高级人民法院《关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》（苏高法〔2022〕21号）第9条规定，“人民法院在保全案件中对已查封、扣押、冻结财产是否超标的额的认定，原则上应以查封、扣押、冻结该财产时的实际价值为准，一般无需考虑财产处置时是否降价问题”。河南省高级人民法院则明确规定了在保全和执行程序中判断是否超标的额的不同标准，即在执行程序中判断是否超标的额时应考虑变现过程中可能出现的流拍降价等因素，而保全过程中判断是否超标的额时无需考虑该因素。河南省高级人民法院《关于超标的查封、扣押、冻结财产异议复议案件办理指南》第4条规定构成超标的查封、扣押、冻结财产的情形，包括：（1）保全过程中判断是否超标的额时，原则上应以查封、扣押、冻结的财产价值为准。当被查封、扣押、冻结的财产价值大于保全标的额时，为超标的查封、扣押、冻结财产。（2）执行程序中判断是否超标的额时，应当综合财产价值、执行快速变现过程中可能出现的流拍降价等因素加以衡量，对于法律和司法解释规定的明显超标的额的限制，应当适当从宽掌握，但一般不得超过执行标的额的30%，即查封、扣押、冻结财产的价值数额大于执行标的额的130%时，可以认定为超标的。也就是财产降价20%处置时，与执行标的额基本相当。

五、从司法实践看最高人民法院对不动产采取保全措施时是否考虑拍卖、降价因素的意见

笔者梳理了最高人民法院自2015年起至今关于保全查封标的是否超额是否应当考虑处置财产时拍卖、降价因素的判决，发现最高人民法院早期的案例对此问题持肯定观点，即认为法院可以考虑司法拍卖的不确定因素以及市场波动情况。但自进入2019年后，最高人民法院的判例呈现出相反观点，即在保全程序中审查查封标的是否超额时不应当考虑拍卖、降价因素。

（一）早期最高人民法院判决认为法院在执行程序中判断查封是否超标的额时，会考虑司法拍卖的不确定因素以及市场波动情况

最高人民法院在（2015）执复字第28号南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司等与南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书中认为，为避免损害被执行人的合法权益，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条对查封财产的价额作出了限制，即以足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封。本案中，江苏高院依法查封的标的物是不动产，而非存款等具有明确价额的财产。因案涉不动产未经评估，无法精确计算其价值，江苏高院仅能综合估算查封财产的价值。因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应当适当从宽掌握。考虑到债权数额仍在持续增加，查封的不动产上还设有抵押权，结合司法拍卖的不确定因素以及市场波动等情况，从目前查封的财产看，江苏高院并未明显超标的额查封财产。[1]

最高人民法院在（2017）最高法执监437号福建聚宏房地产开发有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书中认为，“鉴于存在上述工程欠款、工程未完工仍需后续建设资金、部分房产已实际出售等价值瑕疵，以及在建工程司法处置变现过程中可能需要对其整体拍卖、存在相关交易税费、确定拍卖保留价时可依法下浮一定比例等因素，漳州中院最终以案涉评估报告确定的市场价格为基础，参考银行对不动产抵押物变现价值的折价率，结合网络司法拍卖规定最低保留价的下浮比例，折中估算出该530套在建房产的总体价值，并在扣除已知税费及已对外销售房产价值后，估定聚源广场在建工程变现后可用于清偿债务的价值约为1.154316亿元，并无明显不当。”[2]

另外，最高人民法院认为，案件进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议，在判断是否超标的额查封时，适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。最高人民法院在（2015）执复字第12号陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司、云南海运房地产开发经营有限公司与王嘉庸民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书中认为：“诉讼程序中，对保全措施提出的异议和复议的审查与诉讼审理相重合，判决生效并进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议。因此，进入执行程序后，本案诉讼保全的异议、复议实质上已经转为执行中的异议和复议。关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。被查封的金福地花园及海运花园评估价值共计2.528018亿元，依据评估拍卖的相关规定，首次拍卖以评估价的80%作为保留价，每次拍卖可再降低20%，如果对查封标的物实行三次拍卖，变现价值可低至1.6亿元左右。而王嘉庸的债权本金1亿元及利息、迟延履行利息的总额，与查封的房地产、冻结的100万元股权价值基本相当，因此，本案不存在明显超标的查封、冻结。”[3]

（二）近年来，最高人民法院倾向于认定人民法院不应当在采取财产保全措施时即考虑被保全财产在司法变现过程中可能出现的流拍、降价因素

在（2019）最高法执复69号广东省深圳市思道科投资有限公司与北京恒帝隆房地产开发有限公司借款合同纠纷申请执行复议案中，广东省高级人民法院认为，思道科公司要求按照评估现值乘以快速变现折扣率计算查封财产的市场价值没有法律依据。最高人民法院复议裁定亦认为，要求人民法院在采取财产保全措施时即考虑被保全财产在司法变现过程中可能出现的流拍、降价等因素，显然有违诉讼财产保全相关法律规定和实际。首先，虽然拍卖保留价可能低至评估价值的五六折，但保留价只是起拍价，起拍价不等于成交价，更不等于被执行财产的实际价值。思道科公司不能因为起拍价可能低至评估价的五六折，就认为本案查封的房地产将来只能以五六折的价格卖出，更不能认为审查是否超标的额查封应当一律按照评估值的五六折计算被保全财产的实际价值。其次，房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，只能以审查时的评估价为基准，将来房地产的市场价值是涨是跌不能预料。从法律设定财产保全制度的目的出发，将来房地产市场价值如出现明显下跌，思道科公司可以追加申请查封；如出现明显上升，恒帝隆公司可以申请解封。以审查时的评估价值为基准审查查封是否超标的额，不影响双方当事人在房地产市场价格发生明显变动时依法维护自身权益。再次，执行程序中查封和拍卖时间间隔较短，执行法官可以预判标的物情况和市场走向，适当扩大查封财产的范围，提高执行的效率。保全查封和执行拍卖时间间隔往往较长，要求实施保全措施的法官预测市场行情走向并按照预测结果确定保全财产的范围并不现实，以审查时的评估价值为基准审查查封是否超标的额更为科学。[4]

在（2019）甘执异156号庆阳市特亨房地产开发有限公司、华太建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书中，甘肃高院认为，本案诉讼标的为77654257元，异议人庆阳特亨公司主张本院超标的查封近1.6亿元，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的规定，如经两次拍卖，第二次拍卖保留价可降价至评估价的56%，既以庆阳特亨公司主张的价值为准，本院查封房产也不属超标的查封。[5]最高人民法院在（2019）最高法执复128号执行裁定书中认为，“本案属于诉讼保全纠纷案，甘肃高院以《最高人民法院〈关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定〉》为依据，认定查封房产不属于超标的查封，驳回复议申请人的申请，存在适用法律不当的问题”。[6]

最高人民法院在（2020）最高法执复66号海南东泰嘉华房地产开发有限公司、王朝东项目转让合同纠纷执行审查类执行裁定书中认为，判断是否构成超标的查封，系对查封行为的评判，就法律逻辑而言，应以财产被查封时的客观价值作为判断基准，而不应以财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。进而言之，查封财产的目的当然是要尽可能确保财产的处置变价能够清偿债权，但是在查封财产时，该财产的未来处置变价情况是不确定的，其固然存在拍卖不顺、成交价下浮的可能，但也存在拍卖顺利、成交价上浮的可能，故在确定查封财产价值时，当然可以适当考虑市场行情和价格变化趋势，在不“明显”超过查封财产现时客观价值的幅度内，合理确定查封标的范围，但不宜只看到查封财产的未来处置价下浮这一种可能性，以“第一次拍卖起拍价可以为评估价或者市场价的百分之七十、第二次拍卖起拍价可以为第一次起拍价的百分之八十”为由，将查封财产价值直接扣减百分之五十六之后，再与申请执行债权来比较是否构成超标的查封，这种做法对被执行人无疑是不公平的。[7]

在执行程序中，判断是否超标的额查封、扣押、冻结被执行人的财产，最高院认为可以适当考虑市场行情和价格变化趋势，在不“明显”超过查封财产现时客观价值的幅度内，合理确定查封标的范围。最高人民法院在（2020）最高法执监92号唐山市南北房地产开发有限公司、浙江环宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书中认为，判断是否构成超标的查封，系对查封行为的评判，就法律逻辑而言，应以财产被查封时的客观价值作为判断基准，而不应以财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。进而言之，查封财产的目的当然是要尽可能确保财产的处置变价能够清偿债权，但是在查封财产时，该财产的未来处置变价情况是不确定的，其固然存在拍卖不顺、成交价下浮的可能，但也存在拍卖顺利、成交价上浮的可能，故在确定查封财产价值时，当然可以适当考虑市场行情和价格变化趋势，在不“明显”超过查封财产现时客观价值的幅度内，合理确定查封标的范围，但不宜只看到查封财产的未来处置价下浮这一种可能性，以“第一次拍卖起拍价可以为评估价或者市场价的百分之七十、第二次拍卖起拍价可以为第一次起拍价的百分之八十”为由，将查封财产价值直接扣减百分之五十六之后，再与申请执行债权来比较是否构成超标的查封，这种做法对被执行人无疑是不公平的。故《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）第7条有关冻结上市公司股票的规定也明确，对于上市公司股票这一市场价格波动较大的财产，确定冻结范围也“应当以冻结前一交易日收盘价为基准，结合股票市场行情，一般在不超过20%的幅度内合理确定”。由此可见，河北高院复议裁定以“考虑到不动产经过网拍，最大允许起拍价第一次拍卖为评估价的百分之七十，第二次为第一次评估价的百分之二十”（此系为百分之八十之笔误）为由驳回南北公司的异议请求，属适用法律错误，应予纠正。[8]

六、采取保全措施是否考量执行中拍卖、降价因素本质上是在思考保全查封与执行查封的关系

各省、市高级人民法院不同的意见规定、最高人民法院不同的判决指示，表面看是财产保全是否应当考虑在诉讼和执行过程中增加的利息以及在拍卖变卖过程中的降价可能，实质则是考量保全查封和执行查封的关系，即执行查封的相关裁判规则能否适用于保全查封。

具体而言，执行程序是实现生效裁判内容的程序，具有法院主导、重视效率、被执行人需容忍执行等特点，故在执行程序中确定应查封的财产价值以及判断查封是否超标的额时，执行法院均会以评估价值为基础，综合考虑诉讼和执行中必然增加的一般债务利息和迟延履行期间的债务利息、司法执行快速变现过程中可能出现的流拍降价、应优先处理的变现成本及应当预留的税费等因素。这种规定和做法的原因很简单：如果只考虑被查封财产的评估价值，不考虑债权增加、市场波动和拍卖成交价往往低于市场价值等客观因素，极易发生已查封财产处置后不足以清偿全部债务的情况，轻者导致本来可以一次执行完毕的案件需要多次执行；重则导致本来可以执行完毕的案件最后无财产可供执行。但执行查封中的此种规则，在保全查封中是否也能成立，看似简单易答，其实耐人寻味。

财产保全的目的是保障日后作出的生效裁判得到执行，这一目的使保全和执行之间的关联性毋庸置疑。但是深入探究，财产保全本质是诉讼活动，不是执行活动。财产保全包括裁定和实施两个环节，无论是保全裁定还是保全实施，都是本案诉讼程序的附随程序；即使是财产保全的实施，也不是完整意义或者说实质意义上的执行行为，而是更接近诉讼行为，必须考虑诉讼的要求，遵循诉讼的规律。而诉讼程序和执行程序的本质不同性，远远超过其表面关联度，这突出表现在原告和被告法律地位的平等性、被告是否对原告负有债务的不确定性、财产保全因原告请求和担保而生并由原告对错误申请负责的私人性，以及诉讼前或诉讼中对于执行时市场情况的难以预见性等方面。简言之，执行查封中由于被执行人的给付义务已经由生效法律文书确定，且被执行人有不履行生效法律文书确定义务的行为，故可以适度向保护债权倾斜。但保全查封中原告和被告法律地位完全平等，被告是否对原告负有给付义务尚不确定，故应当按照平等保护的原则，既通过财产保全保障将来生效裁判的执行，又防止超出原告申请的范围保全财产损害被告的合法权益。正因为如此，《民诉法解释》第156条规定：“人民法院采取财产保全的方法和措施依照执行程序相关规定办理”明确了“依照执行程序相关规定办理”限于“保全的方法和措施”、其他方面只宜参照办理这一新规则。

七、结语

关于采取保全措施是否应当考量执行中拍卖、降价因素这一问题，典型省市高级人民法院各自做出了司法规定，但是内容意见不一。通过梳理最高人民法院司法判例发现早期最高人民法院判决认为法院在执行程序中判断查封是否超标的额时，会考虑司法拍卖的不确定因素以及市场波动情况，但是近年来，最高人民法院倾向于认定人民法院不应当在采取财产保全措施时便考虑被保全财产在司法变现过程中可能出现的流拍、降价因素。事实上，采取保全措施是否考量执行中拍卖、降价因素本质上是在思考保全查封与执行查封的关系，保全程序和执行程序有着不同的价值和规律，尽管保全可参考执行相关规定，但是未来采取保全措施不再考虑执行过程中的拍卖、降价因素或许会成为新的思想指导国内司法实践。

参考文献

[1]孟杰飞与南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司、曹聪合作开发房地产合同纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2015)执复字第28号，2015.11.18 裁判。

[2] 福建聚宏房地产开发有限公司、福建聚源房地产开发有限公司与兴业银行股份有限公司漳州分行金融借款合同纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2017)最高法执监437号，2017.12.25 裁判。

[3] 陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司、云南海运房地产开发经营有限公司、陈为民、崔玉婷与王嘉庸民间借贷纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2015)执复字第12号，2015.11.23 裁判。

[4] 广东省深圳市思道科投资有限公司与北京恒帝隆房地产开发有限公司借款合同纠纷申请执行复议案，最高人民法院，（2019）最高法执复69号，2019.12.24。

[5] 庆阳市特亨房地产开发有限公司、华太建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案执行裁定书，甘肃省高级人民法院，(2019)甘执异156号，2019.08.21 裁判。

[6] 庆阳市特亨房地产开发有限公司、华太建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2019)最高法执复128号，2020.01.07 裁判。

[7] 王朝东、李小娴与周克顺、海南东泰嘉华房地产开发有限公司、第三人中色海南有色金属工业有限公司等项目转让合同纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2020)最高法执复66号，2020.06.29 裁判。

[8] 唐山市南北房地产开发有限公司、浙江环宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案执行裁定书，最高人民法院，(2020)最高法执监92号，2020.09.30 裁判。